最高法院一○四年度台上字第一七九○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一七九○號

上訴人

蔡清本

上訴人

梁松溪

上訴人

王鵬翔

上一人選任辯護人

李淑妃律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年二月四日第二審判決（一○三年度上訴字第一一○六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二二七五○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於梁松溪、王鵬翔部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人梁松溪、王鵬翔等二人有其判決事實欄所載共同或幫助製造第四級毒品假麻黃之犯行明確，因而維持第一審關於論王鵬翔以共同製造第四級毒品罪、梁松溪幫助製造第四級毒品罪，王鵬翔依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，梁松溪依幫助犯之規定減輕其刑後，梁松溪、王鵬翔二人分別處有期徒刑二年、一年八月，王鵬祥部分並諭知相關沒收從刑之判決，駁回梁松溪、王鵬翔二人在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對梁松溪、王鵬翔否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、梁松溪、王鵬翔二人不服原判決提起上訴，其二人上訴意旨略稱：

㈠梁松溪部分：梁松溪係在不知蔡清本欲製造第四級毒品假麻黃之情形下，幫助其購買所需之製造物品，原判決僅憑共犯蔡清本之供述，而未有其他補強證據，即遽認梁松溪有幫助蔡松本製造第四級毒品之犯行，其認定事實自有適用法則不當之違誤。又蔡清本於第一審審理中亦已供稱，並未主動告知梁松溪代為訂購化學材料係欲用以製造第四級毒品，原判決未說明不予採信之理由，另有判決不備理由之違法等語。

㈡王鵬翔部分：⑴王鵬翔係因蔡清本行動不方便，始幫助其搬運較為笨重之桶子，及清洗鍋子而已，並未參與製造毒品之構成要件行為，所為僅成立幫助犯，原判決遽認為共同正犯，其適用法則顯有不當。⑵王鵬翔僅國中修業，知識不高，僅單純應徵工作而涉案，每月薪資才新台幣（下同）一萬五千元，開始並不知道蔡清本係在製造毒品，僅工作數日即被查獲，涉案情節輕微，依社會一般觀念如量處最低法定刑猶嫌過重，應依刑法第五十九條之規定減輕其刑，惟原判決卻認為王鵬翔之行為不符合前揭減刑規定，自有適用法則不當之違誤。⑶王鵬翔未有犯罪前科，所犯情節輕微，犯後坦承犯行，態度良好，且有悔意，目前在物流公司上班，工作穩定，如入監服刑，出獄後再難找到正當工作，應予以緩刑之宣告，原判決未予王鵬翔緩刑之宣告，另有判決適用法則不當之缺失等語。

三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑王鵬翔於偵查、第一審中之自白、梁松溪於第一審審理中之自白，共犯蔡清本、莊朝全、證人黃俊嘉等之證述，佐以通訊監察譯文、法務部調查局鑑定書等在卷，復有如其附表所示之物扣案等證據資料，經綜合判斷，認王鵬翔、梁松溪等二人有共同或幫助製造第四級毒品假麻黃之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。另梁松溪於第一審及原審準備程序中，均已坦認其知悉蔡清本欲製造第四級毒品假麻黃，仍為蔡清本代為購置製造該毒品所需之材料等物，並進而為認罪之表示等情（第一審卷一第五十六頁、原審卷第七十一頁），參酌梁松溪與蔡清本之電話通聯，係故意以密語「衣服」暗指麻黃素，梁松溪顯係知悉蔡清本欲製造第四級毒品假麻黃之情況下，代為購置相關之材料無訛（原判決第八頁），原判決業依其自白說明在知情下，代蔡清本購買所需之製造毒品材料等情，核無判決適用法則不當之違誤，梁松溪上訴意旨仍對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。㈡按刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責。王鵬翔雖係於民國一○二年九月四、五日起始參與蔡清本等人之製造第四級毒品假麻黃之實行，惟其既於參與時已了解最初行為者蔡清本製造第四級毒品之意思，並利用蔡清本等共犯以前所為之行為與蔡清本等其餘共犯共同製造第四級毒品假麻黃，揆之前揭說明，自應與蔡清本及共犯莊朝全、黃俊銘及「阿明」等人之犯行共同負責，而論以共同正犯（原判決第十頁）。況王鵬翔於本案除負責從事清洗鍋子、搬運材枓外，另有負責控制鍋爐溫度以烹煮麻黃草之工作，業經莊朝全、蔡清本二人證述在卷（第二二七五○號偵查卷第八頁反面、第一四八頁反面、第一五○頁正面），王鵬翔亦自承係以月薪一萬五千元之代價受僱，足見其業已參與製造第四級毒品之構成要件行為，應構成共同正犯，上訴意旨仍爭執其僅構成幫助犯云云，顯非正確，核非適法之第三審上訴理由。㈢按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，原判決業已說明，製造毒品係屬萬國公罪，王鵬翔等人惡性已然重大，且其等共同製造或幫助製造毒品假麻黃，係因蔡清本欲出售牟利，此業經證人莊朝全證陳在卷（第二二七五○號偵卷第九頁正面、第一審卷一第三十八頁），其等為謀私利所為，誠然助長毒品氾濫，嚴重戕害民眾身心，且有嚴重影響社會治安及國力之潛在危險；況本案為警查獲之毒品假麻黃，純質淨重多達一千八百九十四．四公克，足見其等製造或幫助製造毒品規模難稱微小，實難認其等犯罪情狀，在客觀上有何足以引起一般同情之情狀，是其等所為實難認有對其等宣告製造第四級毒品法定最低度刑期猶嫌過重之情事等語（原判決第十二頁），要無不當，王鵬翔上訴意旨指摘原判決未依刑法第五十九條規定減輕其刑，適用法則不當云云，要非正確，難認係適法之第三審上訴理由。再刑法第七十四條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；且是否宣告緩刑，屬原審法院得依職權自由裁量之事項，未宣告緩刑，並非違法之事由。王鵬翔雖已坦承認罪，及參與製造時間不長，惟原判決業已指出王鵬翔所參與之製造第四級毒品假麻黃，所生危害重大，所製造之毒品量多，惡性不小等情，是原判決就王鵬翔未宣告緩刑，亦無不當。況是否宣告緩刑，本屬法院裁量權之範圍，縱未諭知緩刑，亦不得任意指為違法。上訴意旨以原判決未諭知緩刑，而指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件王鵬翔、梁松溪等二人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，任意爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、關於蔡清本部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於起訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決另維持第一審關於論處上訴人蔡清本共同製造第四級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回蔡清本在第二審之上訴。蔡清本不服原審判決，於一○四年二月十六日提起上訴，並未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

G