最高法院一○四年度台上字第一九○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九○八號

上訴人

周文姬

選任辯護人

吳漢成律師

　　　　　　高奕驤律師

　　　　　　呂佩芳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年二月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第一七五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○二年度偵字第二五九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人周文姬上訴意旨略稱：㈠、上訴人始終否認有與賴裕星、賴吟星共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，而販入上揭海洛因等情。證人賴裕星於第一審證稱：「（問：要跟周文姬下南部時，你是怎麼跟周文姬說的呢？）我沒有跟周文姬說，我只有說要去哪裡而已。（問：那為什麼是周文姬開的戶頭呢？）我叫周文姬去開戶，周文姬就去開戶了。（問：周文姬沒有問妳開戶頭是要做什麼嗎？）沒有。（問：那你為什麼不用自己的名字去開戶頭呢？）我忘了是沒帶身分證還是怎樣，然後我叫周文姬去開戶，周文姬就去開戶了。」「（問：所以是蘇麗如去跟藥頭接洽的？）是。（問：是你的朋友還是周文姬的朋友？）是我的朋友。（問：蘇麗如是跟誰接洽的呢? 是跟你還是周文姬接洽的呢？）是跟我。」「（問：下屏東那次你找周文姬去，你有跟周文姬說要去做什麼的嗎？）沒有。（問：周文姬知道你是要下屏東做什麼嗎？）大概知道。（問：大概知道你要買大量的藥是嗎？）我沒有跟周文姬說我是要買多少量。」「（問：賴吟星有無在賣藥，周文姬知道嗎？）不知道。（問：你沒跟周文姬說過嗎？）我沒有跟周文姬說過。」「（問：你跟周文姬二人從台北到屏東買毒，你有跟周文姬講說你買來的部分是要賣人的嗎？）我沒有跟周文姬說。（問：那你是怎麼跟周文姬講買來的海洛因是要做什麼用途呢？）我說是我自己要吸食的。（問：賴吟星的部分，賴吟星拿到毒品是要做什麼用途，你有跟周文姬講過嗎？）我沒有跟周文姬說過。」「（問：周文姬是否知道匯這筆錢的用途呢？）周文姬沒有問，我叫周文姬開戶她就去開了。」云云；證人蘇麗如於警詢供稱：「賴裕星打電話給我，詢問有沒有毒品可以幫他調，他說他那邊沒有了。」「（問：你聯絡的對象都是賴裕星？）對。另外一個完全不認識。」云云；證人賴吟星於偵查中供稱：「（問：周文姬當時知不知道你們有打算拿來賣的意思？）這我不清楚。她跟我哥哥是男女朋友住在一起，我也不認識賴裕星買毒品的賣家。」「（問：你哥被警察抓到前，你看過她女朋友周文姬嗎？）有看過，但不熟。（問：有互相介紹你們認識嗎？）有看過，有講過話，但很少聯絡。」，於第一審證稱：「（問：周文姬跟賴裕星一起去的，你知道嗎？

）我不知道。（問：你幾時才知道他們兩個一起去呢？）好像是賴裕星打電話說戶頭辦好了叫我匯錢，我才問賴裕星的。」「（問：照你剛才回答檢察官講的意思是，一直到辦好銀行戶頭你才知道周文姬有到南部去，是嗎？）對。（問：在這之前你完全都不知道，是嗎？）對，我不知道。（問：也就是說你原來聯絡的是聯絡賴裕星嗎？）對，我並沒有聯絡周文姬，因為我根本不知道周文姬的電話，我怎麼聯絡周文姬。（問：賴裕星怎麼跟周文姬講的妳不清楚是嗎？）對，我不清楚他怎麼跟周文姬講要到南部去的事情。」「（問：你叫賴裕星去南部買藥這件事情，跟周文姬是沒有關係的，是嗎？）對。」云云。足以說明上訴人對於賴吟星、賴裕星間之共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，根本不知情，顯然難以想像其與賴吟星、賴裕星有共同販賣第一級毒品之犯意聯絡關係。乃原判決對上揭賴裕星、蘇麗如及賴吟星所為之證言，何以不足資為有利於上訴人之論據，完全未予論述說明，遽為不利於上訴人之判決，自有可議。㈡、所謂販賣行為，須以營利為目的而販入或賣出，方可構成。上訴人於民國九十六年六月七日案發當日在其身上所扣得之物品，僅有注射針頭及止血帶等供己施用毒品之器具，於其位於台北市○○路○段○○○號之住處，亦未扣得任何與販賣毒品有關之工具，而與一般販毒者多會於身邊或住處放置電子磅秤、分裝用之夾鍊袋、匙杓器具及帳目簿冊等情形不符。此外，本案復無購買毒品者出面指認上訴人涉有販賣毒品之事實，亦缺乏相關通訊監察譯文證明，上訴人斯時更在酒店上班，每月亦有新台幣（下同）十八萬至二十萬元不等之收入，實無鋌而走險、販賣毒品之必要。且遍查本案全部卷證，並無任何證據足以證明上訴人就本案查扣海洛因有任何以營利為目的而販入之意圖，本案更無任何事證足資證明上訴人與賴裕星、賴吟星二人之間有何販賣本案查扣海洛因之犯意聯絡，自不得以販賣毒品之罪相繩。原判決僅以本案所購之數量超過一般正常使用量，而認上訴人抗辯本案查扣之海洛因係供自己及賴裕星二人施用不可採，即遽以論斷上訴人有共同意圖營利而販入海洛因之情事云云。顯係以上訴人之抗辯不成立，而持為斷罪之論據，顯有違反證據法則。㈢、（改制前，下同）行政院衛生署管制藥品管理局所載之海洛因施用劑量以及作用期，係參考國外網站「The Vaults of Erowid」之資料而來，惟該函文並未檢附相關網站資料或參考文獻可佐，是以該函文引用之國外網站記載資料，是否即可直接認作上訴人及賴裕星之平日施用海洛因之劑量，即有所疑。更何況，毒品施用之劑量及作用效期，依每人成癮之程度及體質而有所不同，此如同抽煙者依其煙癮輕重情形，每人每日吸食之香菸數量亦不相同。詎原判決竟引用該參考內容不明之行政院衛生署管制藥品管理局函文記載，逕自作為上訴人及賴裕星施用海洛因劑量之計算依據，而未以上訴人及賴裕星平日施用海洛因之習慣用量，計算本案查扣之海洛因實際可供其二人施用之日數，即率認上訴人所購毒品並非在供己施用云云，此部分亦有違反證據法則、論理法則及經驗法則。㈣、上訴人及賴裕星二人，本身即有施用海洛因重度成癮之情形，倘若上訴人與賴裕星並未一次大量購入海洛因，該二人即須不間斷尋找毒品來源，頻繁與賣方交易，衡諸常情，如此反而容易增加施用毒品犯行曝光之風險。況且，本件扣案之海洛因雖非短期內能施用完畢，惟購買者一次購入數量較多之毒品，供己施用，或基於議價之考量，或為減少交易時被警查獲之風險，故不能因上訴人購入之毒品數量偏多逕認其係意圖販賣營利而販入。詎原判決曲解上訴人與賴裕星一次大量購入毒品之動機，此部分顯有認定事實不依卷內事證之違法。㈤、賴吟星於電話中所述之內容，僅係在反應賴吟星對於此次購入海洛因之主觀想法而已，並非賴吟星有欲出售本案查扣毒品予「黑馬」之交易內容，且賴吟星於該次對話中亦未提及上訴人與賴裕星有何共同營利之意圖。況且，賴吟星於第一審證稱：「因為是我拜託他去跑這趟的，所以我東西要給他（按：指賴裕星）啊。」「（問：你要分給賴裕星多少呢？）半兩多一定有，就是我有說過的『為了要賺這幾萬元』，這『幾萬元』就是要給賴裕星的跑腿費。」等語，而未表示要支付跑腿費給上訴人或要與上訴人共享利潤之情事，是以賴吟星於電話中言及「為了說要賺這次賺幾萬塊」，實與上訴人無涉，至為灼然。又賴吟星於其自身所涉之販賣毒品案件中，亦曾於答辯狀表示，過去曾聽聞賴裕星向北部小盤之藥頭購買已稀釋純度且價錢昂貴之海洛因，賴裕星為避免讓小藥頭牟取利潤，且能購得純度更高、價錢較低之海洛因，才遠赴屏東一次購買所需之毒品使用，目的在於省下中間之價差（及純度較高）之數萬元，是以通聯譯文內容所述「為了說要賺這次幾萬塊」，即是上開所述之意，是為了省下向下游藥頭購買之差價利潤等語，實係指「省」幾萬元之意。詎原判決對於賴吟星上開證詞及其前開說明內容全然未予審酌，復未說明不予採信之理由，顯有理由不備之違法。㈥、退萬步言，縱認上訴人購買本案之毒品並非供自己及賴裕星施用，上訴人亦僅有提供帳戶予賴裕星使用，使賴吟星方便將八十五萬元交付給賴裕星，並未參與犯罪構成要件之行為，至多僅應以幫助犯論。原審竟未予詳查，即率認上訴人為共同正犯，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與賴裕星（另案判處罪刑確定）、賴裕星之胞弟賴吟星（另案判處罪刑確定），基於販賣第一級毒品海洛因以營利之共同犯意聯絡，先由賴裕星向蘇麗如（另案判處罪刑確定）詢問有無購買海洛因之管道，並透過蘇麗如與真實姓名年籍不詳、綽號「齊哥」之成年男子約定以八十五萬元購買海洛因五包。商議既定後，由賴裕星偕同上訴人於九十六年六月七日凌晨，駕駛賴吟星所有之車牌號碼00－○○○○號自用小客車自台北南下屏東，同日上午到達屏東後，由上訴人在第一商業銀行恆春分行申辦○○○○○○○○○○○號帳戶以利賴吟星匯入購買海洛因之價金。賴吟星於上訴人開戶後，旋以第一商業銀行活儲存款戶（帳號○○○○○○○○○○○）轉帳二十萬元及以支票存款（帳號○○○○○○○○○○○）轉帳六十萬元，另將現金五萬元存入前揭帳戶，總計八十五萬元。上訴人旋即領取帳戶中八十五萬元交與賴裕星做為購毒資金，賴裕星則於同日上午十一時三十分許，駕駛上開自用小客車偕同上訴人前往屏東縣南州鄉南州公園，向綽號「齊哥」之成年男子販入海洛因五包（合計淨重一六六點八七公克、純質淨重八六點九四公克），同時由賴裕星交付八十五萬元予「齊哥」。嗣於同日十二時十五分許，賴裕星駕駛上開自用小客車搭載上訴人行經屏東縣南州鄉○○村○○路○○○○○號前路口時，為警攔查並在該車內扣得上述販入之海洛因五包，致未及賣出，而販賣未遂等情。因而維持第一審論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑之判決（依刑法第二十五條第二項減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第十七條第一項遞減輕其刑，量處有期徒刑），駁回上訴人在第二審之上訴。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及其所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人對於上揭賴裕星透過蘇麗如向「齊哥」聯繫購買八十五萬元之海洛因，上訴人並與賴裕星共同南下屏東，由其開立帳戶以取得賴吟星匯入之八十五萬元，並於提領後交予賴裕星，及偕同賴裕星前往與「齊哥」交易，以八十五萬元購得查扣之海洛因五包之事實，直承不諱，並供出毒品來源，而查獲蘇麗如，核與證人蘇麗如、共同正犯賴裕星證述之主要情節相符。而購入上揭海洛因是打算賣出一節，亦據共同正犯即資金提供人賴吟星證述明確，另有通訊監察錄音譯文及第一商業銀行帳號○○○○○○○○○○○號存摺類存款九十六年六月七日取款憑條及轉帳支出傳票、第一商業銀行三重埔分行帳號○三○○八五八六○號支票影本、第一商業銀行帳號○○○○○○○○○○○號存摺類存款九十六年六月七日存款憑條、第一商業銀行恆春分行函及所附帳號七五三五○三五三九五六號交易明細及開戶資料、第一商業銀行三重埔分行函及所附交易明細暨法務部調查局鑑定書在卷可查。㈡、上訴人雖否認有何販賣毒品之意圖，辯稱：其係與賴裕星合資購買毒品一起施用，而一次大量購買海洛因比較便宜云云。惟本件購買海洛因之八十五萬元，係賴吟星提供，已據其供明，並有上開第一商業銀行相關資料足憑。且上訴人於警、偵、審關於購買海洛因之八十五萬元之來源，初則否認為伊所有，嗣改稱：與賴裕星各出資一半，即四十二萬五千元，不僅反覆不一，且與其於第一商業銀行恆春分行帳戶資金匯入之情形不符，亦與賴裕星、賴吟星關於資金來源之說詞，互有出入。上訴人所稱其出資一半云云，不能採信。再參照行政院衛生署管制藥品管理局九十七年七月二十三日管檢字第○○○○○○○○○○號函載內容換算，本件查扣第一級毒品海洛因五包（合計淨重166.87公克、純質淨重86.94 公克），倘上訴人與賴裕星共同施用，依成癮有耐藥性使用者之一般施用靜脈注射劑量為二○至四○毫克，作用期可維持四至五個小時計算，扣案海洛因可供上訴人每日不間斷施用約一八一日（86.94公克÷40毫克÷6〈作用期可維持4至5個小時，每日至多可施用6次〉÷2人＝181.125）至三六二日 （86.94公克÷20毫克÷6〈作用期可維持4至5個小時，每日至多可施用6次〉÷2人＝362.25），如改依成癮有耐藥性使用者之重度施用靜脈注射劑量為四○至六○毫克，作用期可維持四至五個小時計算，扣案海洛因可供上訴人每日不間斷施用約一二○日（86.94公克÷60毫克÷6〈作用期可維持4至5個小時，每日至多可施用6次〉÷2人＝120.75）至一八一日（86.94公克÷40毫克÷6（作用期可維持4至5個小時，每日至多可施用6次〉÷2人＝181.125 ）。然上訴人既供稱九十六年時在酒店上班，其顯不可能每日不間斷使用，是以本案所查扣海洛因可供其施用之日數，應較上開計算之時日為多，顯已超過一般施用毒品者所持有之正常使用量甚明。其所辯：與賴裕星合資購買供己施用云云，顯與卷存事證不符，不足採信。㈢、販賣毒品海洛因係違法行為，有其獨特之販售通路及聯繫管道，非可公然為之，亦無公定之價格，且可任意分裝或增減其份量，每次買賣之價量，可能隨雙方關係深淺、當時之資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而為機動調整。本件上訴人與賴裕星購入海洛因後，雖旋為警查獲而未攜返北部交付賴吟星，致未及出售。惟參諸賴吟星自承購入目的，意在賣出，以及獲悉賴裕星被警查獲而資金全失後，於電話中對「黑馬」抱怨：「為了說要賺這次賺幾萬塊，結果這條整個都玩完了。」等語，足見上訴人、賴裕星與賴吟星係基於營利之意圖，而購入前揭海洛因，已堪認定。㈣、共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯。上訴人知悉賴裕星欲購買海洛因在先，且開立帳戶供賴吟星將購買海洛因之資金存入，嗣並提領交付予賴裕星，復偕同賴裕星前往販入本件扣案之海洛因五包，顯已參與販賣毒品之「買入」行為，其與賴吟星、賴裕星間具有犯意之聯絡及行為之分擔至明，上訴人否認共犯為不足採。因認上訴人確有前揭犯行，而以其嗣後否認犯罪，及所為之辯解乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決綜合前述各項證據資料，據以認定上訴人有原判決事實欄所示之犯行，係屬原審採證認事職權之適法行使。上訴意旨所稱依賴吟星、賴裕星及蘇麗如之證言，可知上訴人不知前往屏東係購買毒品海洛因云云，顯與上訴人自承知悉賴裕星遠赴屏東係欲購買海洛因，其開立帳戶係供賴吟星匯款八十五萬元，並將之提出交與賴裕星，暨其偕同賴裕星前往交易等情不符。原審未予採酌，縱未於理由內說明，尚與理由不備之違法情形不同。至上訴意旨其餘指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為枝節性或單純事實之爭執，或係以與本件犯罪無關之事項，漫詞指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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