最高法院一○四年度台上字第二二○七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二二○七號

上訴人

陳雲洲

選任辯護人

黃慧敏律師

上訴人

夏秋明

選任辯護人

張耀天律師

上訴人

張哲綱

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十二月十日第二審判決（一０三年度上訴字第二八一二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０二年度偵字第一三００一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人乙○○、甲○○部分及丙○○轉讓禁藥部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠上訴人乙○○部分：

⒈其患有藥物性精神病，有重大傷病卡及診斷證明書可證。且因受朋友日夜不斷騷擾致本件行為時有刑法第19條第2項所定得減輕其刑之精神狀態，於原審請求為精神鑑定，乃原審認其辨識能力完好，未經准許，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，或斟酌刑法第57條規定減輕其刑，認事用法均有違誤。

⒉其與丙○○共同販賣部分，均係依丙○○之指示而為。與甲○○之三次交易，均係二人合購。對陳幼芸部分，純係幫忙調貨。原審未詳加詢問，以臆測之詞論斷，顯有違法。

⒊其與黃祈豪之交易（上訴狀誤載為「與陳之交易」）金額為1克新台幣（下同）1500 元，與徐（幼芸）之交易金額為1克2500 元，與夏（秋明）之交易金額為2000元、3000元、3000元，共1萬2千元，乃判決附帶之扣除金額為1萬3千元，與事實不符云云。

㈡上訴人丙○○部分：

⒈依行政院衛生署管制藥品管理局之函釋，其轉讓之甲基安非他命，因不具醫藥及科學上之需要，且禁止醫療上使用，應屬毒品，應依毒品危害防制條例處斷，而不適用藥事法或管制藥品管理條例。

⒉其轉讓行為本質上乃非常小額之互通有無，惡性輕微，應有刑法第59條酌量減輕其刑及毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑特別規定之適用，原判決未適用，違反該條明定予以減輕其刑之文義及立法目的，並違平等原則云云。

㈢上訴人甲○○部分：

⒈依卷內證據顯示，其僅係轉介紹或為實際購毒者連繫上游，並未有營利販賣毒品之意圖，原判決認其有販賣毒品犯行，違背法令。

⒉其於原審已以言詞請求法院依刑法第59條酌量減輕其刑。原判決未就其此項請求為判斷，有「已受請求之事項未予判決」之違法。

⒊其自始坦承犯行，態度良好，且非販毒牟利之徒，與一般販毒態樣迥異，與同案被告相比，原判決量刑輕重失衡，違反罪刑相當及比例原則。

⒋原審以非始終承辦本案之員警吳政益證詞，認警方未依其所供破獲上游毒販陳文威，且未依職權調閱陳文威之刑事紀錄，或繼續調查檢警偵辦陳文威之結果如何，遽認本件無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，顯有違法。

⒌原判決第6 頁援引本院93年度台上字第1561號判決乃違反公職人員選舉罷免法之案件，與本件事實無關，原判決自有理由矛盾之違法。

⒍依原判決引用之本院100 年度台上字第5078號判決規範可知，卷內有「反證」足以證明其無販賣毒品之意圖。原判決有理由不備之違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於乙○○犯如其附表一編號 6，甲○○犯同附表編號1、3、5、6、11、12所示部分之科刑判決，改判仍論處乙○○、甲○○共同犯販賣第二級毒品各罪刑（乙○○累犯，一罪；甲○○六罪；均各處有期徒刑）；維持第一審判決關於乙○○犯如其附表一編號13至16所示販賣第二級毒品，甲○○犯同附表編號4、7至10、16所示販賣或幫助販賣第二級毒品，丙○○犯同附表編號17所示之轉讓禁藥各罪刑（乙○○四罪，均累犯；甲○○販賣第二級毒品五罪、幫助販賣第二級毒品一罪；均各處有期徒刑）部分之判決，駁回乙○○、甲○○及丙○○在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：乙○○、甲○○有本件販賣、共同販賣或幫助販賣第二級毒品之犯意與犯行；丙○○有轉讓禁藥之犯意與犯行；乙○○、甲○○販賣毒品部分，皆有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用；乙○○則無刑法第59條規定之適用；甲○○無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用；另乙○○無刑法第19條第2 項減輕其刑規定之適用，所請向醫療機構調取病歷資料，並無必要；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。另查：

㈠原判決係認乙○○5次販賣或共同販賣第二級毒品所得共12500元（見原判決第23頁附表二），乙○○上訴意旨認係13000元或12000元，尚有誤會。

㈡刑之量定及刑法第59條之酌量減輕其刑，同屬法院得依職權自由裁量範疇。原判決說明乙○○之犯罪情狀，不符上開酌量減輕其刑規定，並以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，均難指為違法。

㈢犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，其認定係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明「多次販賣第二級毒品，在客觀上無值得憫恕之處」（見原判決第12頁），雖漏未說明甲○○亦無刑法第59條規定適用之理由，然於本件判決結果不生影響，尚非適法之上訴第三審理由。

㈣對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。丙○○轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第 1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既經原審擇一適用藥事法第83條第 1項規定論處罪刑，則其縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑之餘地。

㈤原判決已說明警方於甲○○供出上游乃陳文威前，已因監聽查悉其等販毒網絡及上游身分（見原判決第13頁），則甲○○嗣後供出上游為陳文威，自不符毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定要件，原審未續查陳文威偵查結果，難認有何違法。另原判決誤引本院93年度台上字第1561號與本案無關之判決，於本件判決結果不生影響，尚非適法之上訴第三審理由。

四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事暨其他自由裁量之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符，其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

貳、丙○○販賣第二級毒品部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。

二、丙○○犯販賣第二級毒品罪部分，經原審判決後，於103 年12月22日提起上訴，其上訴理由狀並未敘述此部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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