最高法院一○四年度台上字第二五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第二五五號

上訴人

黃瑞蘭

選任辯護人

黃俊嘉律師

選任辯護人

吳龍建律師

選任辯護人

劉韋宏律師

上訴人

吳忠寶

選任辯護人

吳玉豐律師

上訴人

游翔然

　　　　　　劉宥呈

　　　　　　陳盈甫

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年十月十四日第二審判決（一○三年度上訴字第六三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二一五一五、二七七三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳忠寶上訴意旨略以：㈠原審以證人吳崇華不具證據能力之警詢陳述為證據，又以未經合法調查且不存在之證據，判斷犯罪事實，有違證據法則。吳崇華在警詢之陳述，為傳聞法則禁止之證據，原審捨棄吳崇華於第一審合法證據調查程序，且經交互詰問下之證述，而採納違反法定程序之傳聞證據，違反刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，有判決適用法則不當之違法。㈡對於不利之證據調查過程，被告應受程序參與權之保障，程序始有正當性。刑事訴訟法第一百五十九條第一項之傳聞法則排除為原則，同法第一百五十九條之二之適用為例外，是基於「例外應嚴格適用」之原則，原審就例外適用之判斷，自應依嚴格自由心證主義行證據調查程序，賦予被告參與權，俾令被告得提出有利且可以排除法院誤引刑事訴訟法第一百五十九條之二之證據，以充分保障被告之訴訟權。原審從未釋明或曉諭吳忠寶就同法第一百五十九條之二關於被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述之例外情況為證據調查及辯論，剝奪吳忠寶訴訟程序參與之權利，且受突襲性裁判之不利益，所行之審理程序有違背法令情事。㈢吳忠寶有無營利之意圖？其自第三人取得本件甲基安非他命之價格多少？有無自吳崇華處獲得差價或差價若干？均為重要之待證事項且攸關究係販售或轉讓、共買？上開待證事項自應調查、辯論；原審均未為之，致吳忠寶購入毒品之價格為若干？並無證據資料可考。原審既乏吳忠寶買入毒品之價格資料，又憑何判斷事實及認定吳忠寶有營利之意圖並販售得利？原判決顯然違反證據裁判主義。㈣吳忠寶自始堅稱與吳崇華本即熟識，彼此各有施用毒品及來源，有時自他方取得施用之毒品，甚或合資、代購，均屬常有之事。並稱民國一○二年八月十三日係吳崇華找伊代購毒品，伊基於往例而代買。此與吳崇華於第一審交互詰問時之證述相符。參以吳忠寶獲案之初即遭羈押、戒治執行至今，無機會與吳崇華接觸，在嚴格證據調查程序中之證述，可信度應遠勝於警詢、偵查時陳述，原審未依鈞院判決前例，調查吳忠寶與吳崇華間之情誼、未查明交易發動之過程、內容、二人間既往之代購情事、相互交託之事證等，以探求當事人主觀意思，對此有利於吳忠寶之證據置之不理，證據取捨悖離客觀義務原則，有適用法則不當，及應調查證據未予調查之違誤。㈤法院論罪科刑時，應先確認科刑基礎，始得依科刑標準，諭知宣告刑。且科刑時須審酌犯人之犯罪情狀，至於社會一般事項，要屬刑事政策，不得引為科刑之主要標準，以合於「禁止重複評價之原則」。又科刑輕重，應敘明審酌之具體內容並說明理由，否則，有判決不備理由之違誤。原判決指吳忠寶戕害人身、極易成癮、影響深遠、危害國民身心健康及社會安定等，端屬毒品防制、立法等刑事政策，顯以毒品危害防制條例第一條立法目的為判斷，違反「禁止重複評價」原則。原判決另又以諸如數量、態樣、動機、手段、目的、家庭、經濟等空泛之名稱，作為量刑之資料，卻未敘明其判斷之正、反價值，徒令吳忠寶不知原審究為有利或不利之量處，足見原判決科刑，有適用法則不當及理由不備之違法云云。上訴人黃瑞蘭上訴意旨略以：㈠原判決依據原判決附表（下稱附表）十五所示之通訊監察譯文，暨證人李嘉鴻之證詞，認林豐儀（業經原審判決確定）、黃瑞蘭共犯如附表一編號1 所示犯行，然所引上開譯文，係斷章取義，認定上開譯文中林豐儀所稱「帽子」為暗語，純係臆測。由林豐儀於偵查中之證述，可知其所稱「帽子」單純為帽子，別無其他特殊含意。再由譯文總體觀之，可見林豐儀係以號碼（即18、08）特定要求黃瑞蘭丟下的物品。而一般菸盒，包括系爭裝有毒品之菸盒，外觀上均不會有顯著號碼；惟帽子上之圖樣、代幣卡上確有編號，此有狀附同類之代幣卡影本可證。是黃瑞蘭主觀上僅知林豐儀要求丟下樓之物係帽子及代幣卡，否則林豐儀何須費神說明「18」、「08」？顯然「帽子」並非毒品暗語。縱係指毒品，黃瑞蘭亦不瞭解其意。代幣卡或計分卡之物，體積薄小，不易丟，黃瑞蘭依林豐儀之要求，連同菸盒一併丟下，事屬合理。原判決徒憑臆測，遽認黃瑞蘭知悉暗語之意，關於附表一編號l 之認定，有違論理法則、經驗法則。原判決另以李嘉鴻無打電玩之習慣，復未向林豐儀拿過電玩計分卡，林豐儀無平白將代幣卡或計分卡一併透過黃瑞蘭交付李嘉鴻之理云云，而不採黃瑞蘭之辯解。然黃瑞蘭與李嘉鴻素不相識，亦不知李嘉鴻所為何來及香菸盒內置放毒品。且林豐儀於第一審證稱黃瑞蘭反對其吸毒、兩人經常為此爭吵，黃瑞蘭不可能知道其有販賣及菸盒內之物等語，足證林豐儀係因不欲黃瑞蘭知悉販毒之事，方以假藉要求黃瑞蘭丟下代幣卡之方式，以遂行交付毒品予李嘉鴻之目的。其所證符合人情常理。況林豐儀非不得於事後要求李嘉鴻將代幣卡返還。警方搜索林豐儀住處時，並未扣得如分裝容器、電子磅秤等足使黃瑞蘭查覺林豐儀從事販賣毒品之物品。林豐儀與李嘉鴻已交易毒品達十數次，僅本案要求黃瑞蘭以丟擲方式交付，佐以林豐儀前開證述，足證黃瑞蘭丟擲系爭菸盒之行為係偶發。衡諸常情，黃瑞蘭應不知情，黃瑞蘭本於丟擲代幣卡之主觀意識，而詢問林豐儀價金事宜，亦合乎常理。而系爭通聯譯文內容，並無黃瑞蘭知悉菸盒中藏有毒品之用語，該菸盒又經林豐儀以膠帶封住，李嘉鴻之證詞亦前後反覆，原判決無積極、具關聯性之補強證據，以證明黃瑞蘭知情所丟擲者係毒品，未斟酌林豐儀證言之真意及上開有利於黃瑞蘭之證據，有認定事實不憑證據、不適用證據法則之違誤，且與論理法則、經驗法則有違。㈡黃瑞蘭於原審主張：縱認確有丟擲毒品之行為，惟依卷證資料所示，黃瑞蘭對於毒品的種類、價錢、數量多寡與李嘉鴻並無合意，至多僅有不確定故意，而為幫助犯。原判決既認定黃瑞蘭僅居於受林豐儀指揮而出面交付毒品之角色，是否應屬幫助犯？原判決未置一辭，有判決不載理由之違誤。且原判決先認黃瑞蘭與林豐儀為共同正犯，又認黃瑞蘭僅居於受指揮地位，不無理由矛盾之違誤。㈢同案被告販賣第二級毒品，均係獨自一人完成販賣第二級毒品之行為，且為累犯，原判決各判處有期徒刑七年四月至七年八月不等之刑。黃瑞蘭僅單純丟擲毒品，就販賣細節與李嘉鴻並無合意，竟被判處有期徒刑七年四月，與上開被告相同，顯違平等原則。

原判決未說明何以判處相同刑期，有判決不載理由之違法。縱認原判決認定為真，惟考量販賣第二級毒品罪之刑度，及黃瑞蘭未曾參與、亦不知悉林豐儀其他犯行，唯獨本件代為交付毒品一次，且對交易細節與李嘉鴻並無合意，犯罪情節並非至惡，相對於大毒梟而言，黃瑞蘭之危害較小，倘處以最低刑度，尚屬情輕法重，且不符罪刑相當及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，在客觀上應足以引起一般同情，情節尚堪憫恕，應依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。原判決未審酌上情，認並無該條之適用，有理由不備之違誤，亦有裁量權濫用或怠惰之嫌。上訴人游翔然上訴意旨略以：㈠被訴販賣甲基安非他命予黃玉麒四次部分。黃玉麒於第一審詰問時稱係合資購買，與檢察官訊問時證詞內容不同，應以較能保障被告詰問權，且因縝密之詰問而發現真實者為優先，故黃玉麒於檢察官訊問時之結證不可採，應以第一審結證為準。原審雖以游翔然於警詢中稱友人與黃玉麒交易成功，佐證係由黃玉麒直接向其購買毒品，而非與游翔然合資購買毒品。然事後黃玉麒確有分毒品予游翔然，且游翔然與黃玉麒於電話通話時責罵黃玉麒，係因不想讓他人知道吸毒一事，而非隱瞞販毒行為，足認二人確係合資，故黃玉麒所稱合資非無可信。

原審並詳論何以採檢察官訊問之證詞，而非經過縝密詰問之審判中證詞，為游翔然不利之認定，有判決理由不備之違法。㈡被訴販賣甲基安非他命予吳俊煌部分，游翔然與吳俊煌於手機通訊軟體ＬＩＮＥ互相傳送文字訊息時間為一○二年九月二日，被訴販賣時間則為同年月三日，中間並無通訊，又無金額等約定，顯非販賣。應僅係游翔然無償轉讓。原判決認定販賣，顯違論理及經驗法則。㈢原判決依憑吳俊煌、黃玉麒之證述，然理由敘述與待證事實不符，有理由矛盾之違法。本案譯文內容並無犯罪之事實，不足為補強證據，警方以此向證人取供，並以證人供述為唯一證據，別無補強證據，被告否認不足採信，何以證人片面證言即足採信？且證人之陳述前後不一。檢警小施手段，即可使證人入人於罪，有違無罪推定原則及鈞院判決意旨云云。上訴人劉宥呈上訴意旨略以：㈠劉宥呈始終坦承犯行，並供出毒品來源吳子聖之出入地點，因而助警破獲，有高雄市政府警察局刑事警察大隊函文在卷，及警員到庭作證屬實。原審以無相關之因果關係，未適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑，顯有違誤。㈡劉宥呈先後向吳子聖、陳盈甫、林豐儀購買甲基安非他命，待囤積至一定數量再販賣，遭查獲之初即勇於坦誠面對刑事制裁，並供出上游，足見確有阻止毒品持續擴大，危害國家、社會，敗壞治安之決心，符合上開意旨，足見劉宥呈已知悔悟。請審酌其動機、意圖等情狀，重新審理云云。上訴人陳盈甫上訴意旨略以：㈠證人蔡國安於第一審證稱陳盈甫係以冰糖混充甲基安非他命，對其詐騙等語，與其於警詢、偵查時陳述不同。再者，蔡國安於通聯譯文中說「半個」，與偵查中改稱是購買「半半」甲基安非他命，亦有不同，難認其偵查中之陳述與通聯譯文內容相符。且起訴書所稱陳盈甫販賣之甲基安非他命亦未扣案，以證明陳盈甫確有此犯行，足認檢察官起訴與事實不符，陳盈甫只是以冰糖騙蔡國安的錢，並沒有交付蔡國安甲基安非他命，自不構成販毒犯行，應諭知無罪之判決。原判決認定事實錯誤，致適用法規錯誤，對上開有利於陳盈甫之辯解何以不採，並未說明，有判決不備理由之違法。㈡綜觀全卷，並無蔡國安因施用陳盈甫所販賣之甲基安非他命，經驗尿結果呈陽性反應之證據，足見陳盈甫並無本件犯行。對此有利於陳盈甫之辯解，為何不採，原判決未敘明理由，有判決不備理由之違法。㈢原判決無任何證據，即以推測或擬制之方法，認陳盈甫有營利之意圖，有未依證據認定犯罪事實之違法云云。

二、惟查原判決依憑劉宥呈之自白，證人林豐儀、李嘉鴻、吳俊煌、黃玉麒、吳崇華、蔡國安之證言，扣案甲基安非他命二包、行動電話等物，卷附○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話間之通訊監察譯文、通訊監察書，蒐證相片，游翔然之搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，高雄市立凱旋醫院一○二年十二月二日高市凱醫驗字第○○○○○號濫用藥物成品檢驗鑑定書，如附表十六所示○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，如附表十八所示○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，吳忠寶之搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，劉宥呈之第一審法院通訊監察書、通訊監察譯文，如附表十九所示○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文、通訊監察書，陳盈甫搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，游翔然、吳忠寶、陳盈甫、黃瑞蘭之台灣高等法院被告前案紀錄表，高雄市政府警察局三民第二分局一○三年二月二十五日高市警三二分偵字第○○○○○○○○○○○號函及其附件，高雄市政府警察局刑事警察大隊一○三年四月一日高市警刑大偵七字第○○○○○○○○○○○號函及所附警詢筆錄等證據資料，資以認定上訴人等五人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於黃瑞蘭、游翔然、陳盈甫部分，暨吳忠寶如附表五、劉宥呈如附表六部分之不當科刑判決，改判論處黃瑞蘭共同犯販賣第二級毒品罪刑；游翔然犯販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯），又犯販賣第二級毒品罪，四罪刑（均累犯）；吳忠寶犯販賣第二級毒品罪刑（累犯）；劉宥呈犯販賣第二級毒品罪，六罪刑；陳盈甫犯販賣第二級毒品罪刑（累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於黃瑞蘭、游翔然、吳忠寶、陳盈甫均矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，黃瑞蘭辯稱：係林豐儀打電話叫其丟代幣卡下去，林豐儀習慣將代幣卡放在香菸盒外面，當時林豐儀說他朋友在樓下等，伊常常幫林豐儀丟東西下樓，林豐儀第一次叫其丟帽子，第二次叫其丟代幣卡，不知香菸盒內有毒品云云。游翔然辯稱：吳俊煌部分，吳俊煌用ＬＩＮＥ免費電話問其有無甲基安非他命，伊說沒有，僅剩下自己要施用，伊要吳俊煌過來，拿伊的甲基安非他命給吳俊煌，沒要跟吳俊煌收錢。黃玉麒部分，均係與黃玉麒一起出資跟上游購買甲基安非他命，黃玉麒先把錢交給伊，伊連同自己的錢跟朋友購買毒品後，將毒品交給黃玉麒，因黃玉麒出的錢較多，就由黃玉麒分給伊云云。吳忠寶辯稱：與吳崇華係合資，吳崇華打電話說要買甲基安非他命，伊說見面再說，之後至吳崇華家中，吳崇華表示要出新台幣（下同）五百元，伊也出五百元，由伊出面購買毒品，嗣拿二包毒品回來後，將其中一包交給吳崇華云云。陳盈甫辯稱：蔡國安本要找劉宥呈，但劉宥呈被警查獲，所以由伊接聽，因伊沒有錢，所以騙蔡國安，蔡國安有拿錢給伊，伊拿冰糖給他，嗣蔡國安打電話給伊，叫伊把錢還給他，伊有還錢云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。

所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能認為違法。原判決係引用證人吳崇華於偵查之證言為吳忠寶論罪之依據（見原判決第二七頁最末行至第二八頁第三行），並未採用吳崇華於警詢時之陳述，縱原判決贅述關於吳崇華於警詢時陳述之證據能力，有如吳忠寶上訴意旨所指之瑕疵，於本件判決之本旨並無影響，不得執為上訴第三審之理由。而供述證據前後，雖有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。對於吳忠寶辯稱係與吳崇華合資購買云云，及吳崇華於第一審改稱係合資購買云云，原判決已指出：其二人如何均未否認相關通訊監察譯文內容係針對甲基安非他命而為之通話，及如何確實互有交付金錢、甲基安非他命之情。並參以如附表十八所示之通訊監察譯文內容、其二人當日之通聯情形，吳忠寶所辯其於向吳崇華收取五百元後，曾向上游毒品來源購買甲基安非他命云云，如何與其當日之行動電話基地台位址未合，而與常情不符。再觀吳崇華於第一審證詞，其就吳忠寶實際有無出資、金額多寡，均不知悉，如何難以認定確有合資之情。依上開證據資料，綜合研判，如何應係吳忠寶直接以所持有之甲基安非他命，販賣交付予吳崇華。吳崇華於偵查中之證述，如何應可採信，而不採吳忠寶之辯解及吳崇華於第一審時翻異之詞，原判決已詳述其理由，並無吳忠寶上訴所指適用法則不當或應調查證據未為調查之違誤。

四、黃瑞蘭辯稱其係依林豐儀要求丟代幣卡下去，不知香菸盒內有毒品云云，及林豐儀所為附和之詞，原判決亦說明，依附表十五所示之通訊監察譯文內容觀之，縱林豐儀不欲讓黃瑞蘭得知交付甲基安非他命之情，如何亦無以「帽子」之暗語代替「香菸盒」或「外包裝置有計分卡（代幣卡）之香菸盒」之理，黃瑞蘭又如何能理解林豐儀如此差異甚大之暗語？而李嘉鴻如何已證述其並無打玩電之習慣，復未向林豐儀拿過電玩計分卡之情，如何可見林豐儀並無平白將代幣卡或計分卡連同甲基安非他命一併交付之理，李嘉鴻並證述黃瑞蘭確實未自樓上將帽子丟下，由其收受之事實，且有警方蒐證相片在卷可參。黃瑞蘭上開辯解及林豐儀於第一審審理中之證詞，如何均有違常情，而不可採信。再參以上開通訊監察譯文內容，當林豐儀表示：「帽子丟給他」等語後，黃瑞蘭即詢問：「那錢呢」等語，如何亦足見黃瑞蘭知悉交付甲基安非他命予李嘉鴻之目的，其如何已參與交付毒品之構成要件行為，就該次販賣毒品行為，與林豐儀為共同正犯。原判決亦加以說明。所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。黃瑞蘭上訴意旨指原判決未說明其所為何以並非幫助犯云云，置原判決已明白說明之事項於不顧，並非適法之上訴理由。

五、游翔然部分，原判決已說明其販賣甲基安非他命予吳俊煌未遂之事實，除據吳俊煌證述外，如何尚有警方於游翔然住處搜索扣得經檢驗確為甲基安非他命二小包，游翔然如何自承其中一包係要交給吳俊煌。而游翔然販賣甲基安非他命予黃玉麒四次之事實，如何有如附表十六所示之通訊監察譯文可佐，該等通話如何業據游翔然、黃玉麒承認係針對甲基安非他命之對話，黃玉麒如何於偵查中證述其向游翔然購買甲基安非他命之情，為其認定游翔然確有本件犯行之依據，並非單憑吳俊煌、黃玉麒之指述而為認定。另吳俊煌於第一審證稱：有帶錢過去；游翔然沒有介紹另外賣毒的人給伊等語，如何已與游翔然上開辯解不符。游翔然所述其如何要求吳俊煌改向其友人購買之情節，如何顯非合理。且其一方面因需要扣案之甲基安非他命供自己施用為由而拒絕與吳俊煌交易，要求吳俊煌向其友人購買；但一方面卻將所需施用甲基安非他命之一半重量，免費提供予吳俊煌，如何亦有違常情。

再游翔然所辯與黃玉麒合資購買甲基安非他命之過程，如何前後所言不一，且與黃玉麒於第一審翻異之證詞不符。游翔然於警詢時如何已供稱當黃玉麒欲購買一千元之甲基安非他命時，係由黃玉麒直接與「吉阿」交易，其並未出資等語。黃玉麒復於第一審審理中證稱：有時會一起出，有時伊自己出等語，如何難認定如附表三編號2至4所示部分，均係共同出資購買毒品。黃玉麒所述其將個人出資比例一半之甲基安非他命交予游翔然云云，如何亦有悖常理。且觀諸附表十六所示之通訊監察譯文之內容，如何可見本件應非單純幫忙或共同合資購買毒品。游翔然之辯解及黃玉麒於第一審時所為有利於游翔然之證詞，如何均無可採。原判決亦已說明甚詳。游翔然上訴意旨，空言辯稱原判決有證據上理由矛盾之違法、警方利用證人入人於罪，違背證據法則、無罪推定原則云云，並非依據卷內證據資料，而為具體之指摘，均非上訴第三審之合法理由。

六、對於陳盈甫之辯解，原判決亦指出，其各次所辯中，關於是否合資？有無向蔡國安收錢？是否交付冰糖予蔡國安？等節，如何前後不一，且與蔡國安於第一審之證詞不符，難信為真實。而附表十九之通訊監察譯文內容，如何無從認定蔡國安所述其因遭陳盈甫詐騙而撥打電話要求陳盈甫返還金錢之情，亦不採信陳盈甫之辯解等情。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則並無違背，亦無陳盈甫上訴意旨所指之違法情形。陳盈甫犯行部分事證既明，就蔡國安是否曾經驗尿等與構成要件無關之枝節事項，原判決未再加說明，並無違法可言。

七、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決以政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式有異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。因認上訴人五人均應有營利之意圖，所為論斷合乎經驗法則及論理法則，並無吳忠寶、陳盈甫上訴意旨所指之違法情形。

八、毒品危害防制條例第十七條第一項固規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。劉宥呈於警詢時，雖曾供出毒品來源上手吳子聖，且警方確依此而查獲吳子聖，然觀諸警詢筆錄之記載，劉宥呈如何應係於一○一年九月二十日之前向吳子聖取得甲基安非他命，如何難認與其於一○二年六月一日起至同年七月二十五日止所為如附表六之犯行有關，劉宥呈如何另陳述其係向陳盈甫、林豐儀購買甲基安非他命，如何可見其本件所販賣之甲基安非他命並非來自吳子聖，其縱另案曾供出吳子聖並因而查獲，亦與本案並無關聯，因而不適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。原判決已於理由中說明，此項裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。

九、關於刑之量定，及是否依刑法第五十九條之規定減輕其刑，係實體法賦予事實審法院依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權力，即不得任意指摘為違法，執為第三審上訴之理由。原判決已依上訴人五人之責任為基礎，說明本件販賣第二級毒品既、未遂罪，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處。黃瑞蘭等五人販賣甲基安非他命，助長毒品流通，行為實有可議，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，如何難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。因不適用刑法第五十九條之規定減輕其刑。再審酌上訴人五人均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，且知毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，持有或施用亦將對社會潛藏治安之危害或戕害自身健康，竟仍為賺取利差，分別將甲基安非他命販賣他人，藉以牟利，助長毒品氾濫，嚴重違反我國禁毒、反毒之刑事法律政策，危害國民身心健康及社會安定。另參以黃瑞蘭為林豐儀之妻，僅居於受指揮而出面交付毒品之角色；渠等坦承或否認之犯後態度，暨除黃瑞蘭並無前科外，其餘各均有多項刑事前科紀錄，兼酌以本件販賣毒品之數量、金額、態樣，各次犯罪之動機、手段、目的及各自參與犯罪之情節、分擔狀況、所犯造成社會危害之程度；上訴人五人之家庭、教育程度、經濟狀況等一切具體情狀，而為量處，已屬輕度之刑，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量，或有何上訴意旨所指違背罪刑相當原則、平等原則情形。吳忠寶、黃瑞蘭上訴意旨，對原審裁量職權之適法行使，任加指摘，均非上訴第三審之合法理由。

十、劉宥呈上訴意旨，另指稱依其坦認犯罪之動機及計畫，已知悔悟等情，請發回更審云云，並無一語述及原判決有何違法情形，顯非合法之上訴理由。上訴人等之上訴意旨，核均係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

ｖ