最高法院一○四年度台上字第三二○九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三二○九號

上訴人

李宗桂

選任辯護人

柯士斌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第八八二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二五九七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李宗桂有其事實欄所載與共犯陳富豪等人共同走私及運輸第一級毒品海洛因入境之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同運輸第一級毒品罪，並依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，處有期徒刑九年，暨諭知相關沒收之從刑，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、陳富豪於警詢時供稱：在柬埔寨接機之男子告訴伊，回台灣後，會依伊所夾帶之毒品海洛因數量決定酬勞，但並未告知伊係何人會支付酬勞，或如何支付等語；於偵訊時供稱：葉冠榮稱回台灣後會有人以網路電話與伊聯絡等語。

可見陳富豪無法確定其回台灣後，販毒集團將派何人與其接洽；伊只有介紹陳富豪與販毒集團之人認識，僅為幫助行為，並未參與走私及運輸海洛因犯罪構成要件行為，原判決認定伊係走私及運輸第一級毒品罪之共同正犯，顯有違誤。㈡、伊在第一審時供稱：在陳富豪出國後，回台灣前，伊曾向販毒集團在國外之人表示不再繼續參與販毒等語，且伊曾勸陳富豪不要冒運輸毒品之風險，則伊是否有中止犯意，及盡力防止結果之發生，自有調查之必要，原審關於此部分未詳加調查，遽行判決，亦有未合。㈢、本件負責運輸毒品之陳富豪僅被法院判處有期徒刑六年，反觀伊僅係介紹陳富豪與販毒集團之人認識，卻遭原審判處有期徒刑九年，其量刑輕重失衡云云。

惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。本件原判決已敘明上訴人與葉冠榮（檢方通緝中）及真實姓名、年籍不詳，綽號「阿明」（下稱「阿明」）等成年男子，共同謀議自海外運送海洛因進入國內，由上訴人負責找尋願意出國運輸海洛因入境之人，並於入境後，將私運入境之海洛因轉交「阿明」，葉冠榮則負責於海外將海洛因交付運毒之人，供其運輸回國。嗣上訴人知悉其國中同學陳富豪有金錢需求，即向陳富豪提議是否願意出國運輸海洛因入境，可依所夾帶之毒品數量給付相當之報酬，陳富豪應允後，上訴人乃與陳富豪共同搭機前往柬埔寨，於當地將陳富豪介紹予葉冠榮，並經葉冠榮同意由陳富豪擔任運輸毒品之人。謀議既定，上訴人與陳富豪、葉冠榮、「阿明」等成年男子，共同基於運輸第一級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由陳富豪負責至柬埔寨將海洛因攜回，上訴人先交付新台幣一萬八千元予陳富豪作為購買機票之費用，及擔任陳富豪與「阿明」之中間聯絡人，並說明其憑以認定上訴人係共同正犯之理由綦詳（見原判決第五頁第十七行至第七頁第十五行），核其論斷並無違背經驗、論理法則之情形。上訴意旨徒憑己見，謂其僅係運輸第一級毒品及私運管制物品進口之幫助犯，而指摘原判決不當，殊非合法之上訴第三審理由。㈡、原判決已說明上訴人雖辯稱其已告知國外共同正犯其要退出云云，然並無證據以實其說；而陳富豪於原審證稱：在柬埔寨要回來前，那邊之人並未告訴伊，原本在台灣之聯絡人不做了，要伊特別注意等語。審酌本件運輸之海洛因數量多達四百五十五點六○公克，價格不斐，衡情上訴人如有向運毒集團成員表達中途退出之意，則運毒集團成員為避免運輸入境之毒品有失，勢必會預先向陳富豪示警，提醒其莫將毒品交付上訴人，然陳富豪已證稱其並未接獲相關通知，是上訴人所辯尚非可信。況陳富豪於原審亦證稱：在柬埔寨時，葉冠榮說回台灣後自然會有人與伊聯絡，伊再與上訴人聯絡，他們說誰找伊的，就叫伊回台灣後去找該人，並未特別指明是上訴人等語，足見上訴人確為陳富豪之主要聯絡人，陳富豪在台灣亦僅能直接與上訴人接觸，縱使運毒集團其他成員亦有與陳富豪聯絡之管道，但上訴人仍為陳富豪與運毒集團間最主要之溝通橋樑。上訴人既為陳富豪之聯絡人，則陳富豪欲將本次私運攜回之毒品交付上訴人，與其等整體運毒計畫並不相違，是上訴人所辯已中途退出，其所為應屬未遂云云，不可採信等語綦詳（見原判決第七頁第十六行至第八頁第七行）。另上訴人於第一審準備程序及審理時雖先後供稱：「陳富豪要去柬埔寨時有詢問過我的意見，我有告訴他不要去。」、「在陳富豪出國後，回台灣前，我已經向販毒集團在國外之人表示不再繼續參與。」

云云（見第一審卷第九頁反面、第四十七頁），惟其在原審並未提出相關證據以實其說，且陳富豪於第一審證稱：「（問：你到柬埔寨之後，上訴人有無跟你聯繫？）有。」、「（問：上訴人之前就有告訴你說回來之後要跟他聯繫？）有，他告訴我回來後打電話給他，就是要把帶回來的毒品交給他。」、「（問：你到柬埔寨，上訴人跟你聯繫時有無提到他不做了？）沒有。」等語（見第一審卷第四十八頁）。可見上訴人之上開辯解，亦與陳富豪前揭供述意旨不符。且原審於民國一○四年六月四審理期日，審判長詢問上訴人及其在原審之辯護人尚有何證據請求調查時，上訴人及其在原審之辯護人均供稱「無」（見原審卷第四十三頁），乃上訴人於法律審之本院，始主張原審未進一步詢問上訴人有無其他證據提出，俾調查其是否構成運輸第一級毒品之中止未遂犯，而據以指摘原審調查證據尚未完備云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、同案被告間，其犯罪情狀難免各有差異，法院於審理不同被告時，基於審判獨立之原則，其認定結果難免有所差異，茍未違背證據法則，亦難遽指為違法。原判決已於理由內具體敘明上訴人係找尋陳富豪運送毒品，並引介陳富豪與葉冠榮碰面，及負責居中接洽，上訴人雖為正犯，但彼此間關於角色之分工，仍有輕重之別，實際運送毒品之陳富豪於另案，經依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項遞減輕其刑後，量處有期徒刑六年。惟就上訴人之部分，第一審依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條遞減輕其刑後，仍判處有期徒刑十一年八月，與陳富豪間量刑輕重懸殊，難謂妥適，因而撤銷第一審判決，並以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所定各款事項而為量刑，改判上訴人有期徒刑九年（見原判決第九頁第十六行至第十頁第六行）。核其所量處之刑度，已兼顧上訴人與陳富豪於本件運輸毒品所扮演之角色及分工等情形，尚難謂有上訴意旨所指輕重失衡之情形。上訴意旨執此指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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