最高法院一○四年度台上字第三二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第三二五號

上訴人

張宗閔

選任辯護人

游鉦添律師

上訴人

黃進春

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年二月十三日第二審更審判決（一０一年度上更

㈠字第三六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署《已更名為台灣新北地方法院檢察署》九十八年度偵字第二七０一０、三０

九三一、三二七三四號、九十九年度偵字第七二九、九三二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決對上訴人甲○○、乙○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：甲○○部分：撤銷第一審關於甲○○違背職務收受賄賂部分之科刑判決，改判仍論處甲○○依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並負有調查職務之人員（下稱公務員），對於違背職務之行為，收受賄賂，共五罪罪刑（各處有期徒刑五年十月，均褫奪公權五年，並就所得財物為追繳、沒收及抵償之諭知；應執行有期徒刑十三年，褫奪公權五年，所得財物應予追繳、沒收及抵償。至：①甲○○被訴於民國九十七年一月間至九十八年四月間涉犯公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌部分，不另為無罪之諭知。②甲○○被訴涉犯刑法第二百三十一條第二項之公務員包庇圖利性交猥褻罪、同法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪、兒童及少年性交易防制條例《下稱兒少性交易條例》第二十二條第二項之與十六歲以上未滿十八歲之少年為性交易罪等罪嫌部分，均另經原法院前審維持第一審之無罪判決確定）。

乙○○部分：撤銷第一審就乙○○對公務員關於違背職務之行為交付賄賂部分之科刑判決，改判仍論處乙○○對公務員關於違背職務之行為交付賄賂，共五罪罪刑（各處有期徒刑八月，均褫奪公權一年，扣案之行動電話一支沒收；應執行有期徒刑三年，褫奪公權一年，並沒收扣案之行動電話一支。至：①乙○○被訴於九十七年一月間至九十八年四月間交付賄賂予甲○○、自九十六年三、四月間起至九十八年九月三十日止交付賄賂予新北市三重區不詳警方人員，涉犯對公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌部分，不另為無罪之諭知。②乙○○犯刑法第二百三十一條第一項之圖利性交猥褻罪《包括被訴違反兒少性交易條例第二十三條第二項、第一項之罪部分》部分，另經原法院前審判處罪刑後，乙○○提起第三審上訴，經本院前次判決以其此部分上訴不合法予以駁回在案。③乙○○被訴違反兒少性交易條例第二十二條第二項之與十六歲以上未滿十八歲之少年為性交易罪嫌部分，另經原法院前審維持第一審之無罪判決確定）。

上訴人等之上訴意旨分述如下：甲○○部分：

㈠甲○○先後擔任新北市政府警察局三重分局中興橋派出所、長泰派出所（以下分別稱三重中興橋派出所、三重長泰派出所）員警，而乙○○經營色情業之提壺居、慶都大旅社（下稱慶都）及蝴蝶谷大飯店（下稱蝴蝶谷）等地點，俱非位於甲○○之警勤區內，則對乙○○經營色情業之查察、取締及通報，均非屬甲○○職務範圍內之事項，自無違背職務之可能。何況，甲○○是否知悉上開地點有經營色情業乙情，尚非無疑，原判決認甲○○對非屬其警勤區之色情業仍負調查職權及告發義務云云，實不當擴大警察之職務事項，有判決適用法則不當之違法。

㈡原判決就上訴人等在電話聯繫中所言「泡茶」、「吃飯」等語，並未說明所憑證據，即認係為碰面交付賄賂之代號暗語，已有違誤。何況，通訊監察譯文及翻拍照片，僅得證明上訴人等偶有以電話聯繫見面，無從憑以認定甲○○有收受賄賂或乙○○為避免遭查緝而交付賄賂。原判決有理由不備及認定犯罪事實不憑證據之違誤。

㈢乙○○歷次陳述均證稱：彼有向甲○○借款新台幣（下同）十萬元等語，而甲○○經法務部調查局測謊結果：就乙○○交付之十萬元非賄款乙事並未說謊，均足證乙○○交付甲○○之款項係為償還借款。何況，原判決既認乙○○自九十六年三、四月間起經營色情業，並為甲○○所知悉，則乙○○焉有可能遲至九十八年五月始行賄甲○○？乙○○交付甲○○之款項，與甲○○不為舉報並無對價關係。再者，起訴書與第一審判決均認定負責警方公關及行賄者為劉進明（按：其被訴對公務員關於違背職務之行為交付賄賂部分，另經原判決諭知無罪，未據檢察官提起第三審上訴而確定），而原判決既已認定劉進明並無行賄甲○○，更足徵乙○○所交付者非屬賄賂。原判決有認事未憑證據、理由不備之違法。

㈣原判決理由欄中援引乙○○於偵查中之證詞，係稱：乙○○所經營之色情業於「九十七年間」在慶都及蝴蝶谷二處移動等語；並非事實欄所記載：「於九十八年間」在慶都及蝴蝶谷二處移動。原判決所載之事實與理由、所採證據不符，有理由矛盾之違法。

㈤原判決以甲○○曾多次至慶都、蝴蝶谷與成年女子性交易，當知乙○○經營色情業云云。然證人侯志榮自始即證稱：彼僅在提壺居見過甲○○，沒印象甲○○有到慶都、蝴蝶谷，甲○○沒有向彼點過小姐等語；而乙○○、楊清譚均係聽聞自侯志榮所述，非親眼見聞甲○○到過慶都、蝴蝶谷。代號「小楓」者（真實姓名詳卷）亦證稱：甲○○有無坐過伊的檯或性交易，伊並無印象等語。原判決對此未予究明，率為上開認定，採證認事於法有違。

㈥甲○○收賄之各行為，均僅相隔一個月且侵害同一法益，獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為恰當。原判決認為應予分論併罰，顯非允當及違法。

㈦本院前次發回意旨已指明：原法院前次判決既認甲○○自九十八年五至九月間之五次收賄行為應予分論併罰，卻又認九十七年一月至九十八年四月間之收賄部分與有罪部分有實質上一罪關係，在論罪評價上有理由矛盾之違法等旨。原判決復為相同記載，仍有理由矛盾之違法等語。

乙○○部分：

㈠乙○○自九十六年三、四月間起至九十八年九月三十日止，經營色情業。原判決事實欄對於乙○○自九十六年起，有無使甲○○違背職務而交付賄賂乙節，並未記載，卻於理由欄率謂：乙○○自九十八年五至九月間，每月六日交付甲○○五千元，而對甲○○違背報告、調查職務之行為交付賄賂，有事實與理由未合之違法。

㈡乙○○雖未否認自九十八年五月起有按月交付金錢予甲○○，然所交付之二萬五千元究竟是否係因甲○○有違背職務行為而交付？尚有可疑。原判決率以甲○○身為員警，依警察法第二、九條、警察勤務條例第十九條等規定，有取締轄區內色情行業之個別警察勤務，另有配合之共同警察勤務，因而認定有所謂違背職務之行為，認事用法顯有違誤。何況，乙○○所經營之色情業，均非在甲○○之轄區內，難認甲○○在職務上有取締或調查之法定職權。乙○○所交付之款項，自不足構成甲○○違背職務之對價。

㈢原判決已認定乙○○經營色情業，係按月由營業所得中提撥六萬元，交劉進明作為公關及行賄三重地區員警之用；則乙○○有無必要或另有原因再重複自行提出五千元交付甲○○作為行賄之用？原判決就此與常理不合部分未詳予調查，有應調查而未調查之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定甲○○於九十六年間任職三重中興橋派出所，並自九十七年十月間調任三重長泰派出所員警，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並負有調查職務之公務員；其明知乙○○自九十六年三、四月間起至九十八年九月三十日止，在新北市三重區重新路（提壺居、慶都）、同區正義北路（蝴蝶谷）容留、媒介男客與成年女子性交營利，竟基於違背職務不予調查、報告而收受賄賂之犯意，於九十八年五月六日、六月六日、七月六日、八月六日及九月六日，分別收受乙○○為避免甲○○依法調查、報告彼上開容留、媒介性交犯行，而交付之賄賂五千元（共計二萬五千元）等犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人等否認犯罪所持辯解之詞及其等原審辯護人各項辯護意旨，逐一說明下列論斷理由：

①如何依證人乙○○、楊清潭、侯志榮、洪國星、王蕙蘭（慶都櫃檯人員）、代號「小楓」、「糖果」（真實姓名年籍詳卷）於偵查中之證詞、上訴人等於九十八年八月十七日之通訊監察譯文等證據資料，認定甲○○明知乙○○容留、媒介性交營利犯行而不予調查、報告；以及乙○○、侯志榮、洪國星、王蕙蘭在第一審之證詞，如何認係迴護甲○○之詞而不可採（見原判決第八至一二頁）。

②乙○○在九十八年五至九月間，於每月六日所交付予甲○○之五千元，如何係屬賄賂，而非彼償還甲○○所借款項。乙○○稱：彼曾向甲○○「借款」十萬元云云，不惟前後所述不一，且彼所稱借款之時，甲○○自身經濟拮据，豈有餘力出借該款，「借款」之說有悖情理（見原判決第一三至一七頁）。

③證人洪國星所言：乙○○曾告知伊，乙○○有向甲○○借款云云，僅係轉述乙○○之抗辯事由，尚難採為有利上訴人等之證據。又甲○○經法務部調查局測謊時，就乙○○交付之十萬元並非行賄賄款乙事，雖經研判為「未說謊」，然此測謊之設題，與本件賄賂僅二萬五千元之事實不符，仍不足憑為甲○○有利之認定（見原判決第一七至一八頁）。

④提壺居、慶都及蝴蝶谷，固非位於甲○○之警勤區內，然甲○○不為調查、報告，仍屬違背職務；又甲○○收受乙○○所交付之二萬五千元賄賂，與甲○○上開違背職務行為間，如何具有對價關係（見原判決第六至八、一八至一九頁）。

㈡經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」並無管轄區域之限制。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪。警察法第二條、第九條第三款分別定有明文。內政部警政署亦頒訂「警察機關通報越區辦案應行注意事項」，其第一點即揭示：「為提升打擊犯罪能力，發揮各級警察機關整體偵防力量，避免於越區辦案時因配合不當，致生不良後果，特訂定本注意事項。」又於「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第二點第一款明定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案。」足見警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。員警發覺其轄區外之犯罪行為，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，倘違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。此為本院最近所持之見解。甲○○於九十八年五至九月間，係三重長泰派出所員警，其已知悉乙○○涉及不法犯罪，卻因收受乙○○所交付之賄賂，而未踐履調查或通報等協助偵查犯罪職責，違背此項職務而收取對價；原判決論甲○○以公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪、乙○○對公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，於法自無不合。

⒉數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。依原判決認定之事實，甲○○所為五次收受賄賂、乙○○所為五次交付賄賂，時間並非相續，各次均間隔一個月之久，且收受、交付地點非在同處（見原判決第三頁）；原判決認各該次收受、交付賄賂犯罪，應予分論併罰，亦無適用法則不當之違法。

⒊原判決係認定甲○○在九十八年五至九月間，有對於違背職務之行為收受乙○○交付之賄賂。據此，乙○○所營之色情業，究係自九十七年或九十八年間起，始在慶都、蝴蝶谷間移動乙節，均不影響上訴人等有上開收受、交付賄賂犯罪事實之認定。原判決事實欄之記載及理由欄之說明，縱有些許出入，尚難謂係足以影響判決結果之違背法令情形。

⒋至於原判決就甲○○被訴於九十七年一月間至九十八年四月間涉犯公務員違背職務之行為收受賄賂罪嫌部分，以及乙○○被訴於九十七年一月間至九十八年四月間交付賄賂予甲○○、自九十六年三、四月間起至九十八年九月三十日止交付賄賂予新北市三重區不詳警方人員，涉犯對公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌部分，已分別敘明檢察官未提出相關事證，應認各該部分犯罪不能證明；惟檢察官既將之與上開有罪部分以一罪起訴，故不另為無罪之諭知等旨（見原判決第二二至二三頁）。原判決就此部分之論述，固先後謂：有「實質上一罪」、「裁判上一罪」關係云云，而欠嚴謹、一致；然此僅涉及各該不能證明上訴人等犯罪部分，是否應另為無罪諭知之問題，並無礙於上訴人等有上開收受、交付賄賂犯罪事實之認定，是於有罪部分之判決結果顯無影響，尤不得執此指摘原判決認定上訴人等有罪部分有判決理由矛盾之瑕疵。

㈣上訴人等之上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執上訴人等及其等原審辯護人在原審辯解、辯護各詞，以及上訴人等之個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。

個案情節不一，尚難比附援引。甲○○另援引本院七十七年度台上字第五一八六號、九十六年度台上字第一七八二號等判決，指摘原判決認其違背職務乙節係違背法令云云，仍不得認係上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其等部分有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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