最高法院一○四年度台上字第三三二八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三三二八號

上訴人

邱敏龍

選任辯護人

陳君沛律師

　　　　　　吳品嫺律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年八月二十七日第二審判決（一○四年度上訴字第一○二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○三年度偵字第一二五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人邱敏龍有如原判決事實欄所記載共同運輸第三級毒品愷他命、第四級毒品麻黃及自大陸地區私運上開管制物品進入台灣地區之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重仍論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：（一）、證人即共同正犯龔旭波（係大陸地區人民）就上訴人有無騎機車於案發時來回徘徊一節，於偵訊時多次證述：「我沒有看到，我在下面」、「警察在上面說有看到，是警察跟我講的」、「是警察跟我說他在現場繞來繞去」等語，顯見其實際上並未目睹上訴人騎乘機車於案發時來回徘徊，而係檢察官提示其受警方誘導詢問所作成之筆錄，及在場法警等人之壓力言詞，使其作出異於其記憶之陳述，是該偵訊屬不當誘導訊問。又其於偵訊時證稱：「他好像是問我林哲敏是不是有叫我過去大陸載原料」、「（他是跟你說還是跟你問？）跟我問。」是其真意乃係上訴人似曾詢問林哲敏有無要求其過去大陸載原料，輔以其證述有關詳細時間、地點均係林哲敏告知，足見上訴人全然不知本案之犯罪計畫。檢察官忽略龔旭波之前開證詞，原審於勘驗錄音光碟後，對此違誤，視而不見，逕採龔旭波經誘導之不利於上訴人之證言。龔旭波之偵訊筆錄顯有瑕疵，原判決予以採用，有適用證據法則不當之違法。（二）、證人龔旭波證稱：上訴人有叫伊出海過、認識上訴人一年多，叫伊出港的情形有超過十次、林哲敏有跟伊講過不要船整天都在港裡面，要出去轉一轉，人家才不會說你出港一次那麼久等語。可見本案特定三次出海紀錄並非由上訴人指示，且其明確證述製造出海紀錄者為林哲敏，原判決遽行認定上訴人指示龔旭波製造出海紀錄云云，有判決不備理由之違法。（三）、原判決援引證人龔旭波證述：林哲敏開車，伊把魚貨搬上去，上訴人沒有幫忙搬，是上訴人叫伊上岸來拿魚貨等情之證詞。卻作成：否定林哲敏開車，上訴人及林哲敏共同交付魚貨云云之論斷，有判決理由矛盾之違誤。（四）、依卷附漁船進出港紀錄所示：「大益發36」雖於民國一○三年一月二日晚間六時三十六分安檢入港。然「大益發168」 係於同日晚間四時九分安檢出港。原審未查明所謂「大益發」究係「大益發36」或「大益發168」 ，即認上訴人所述：案發時並非拉「新發富」號漁船之纜繩一情，為不實在云云，亦有判決不備理由之違法等語。

四、惟查：（一）、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。又檢察官對於證人之訊問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。如其之暗示或訊問方式，僅止於喚起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許，不能認為屬法律所禁止之誘導訊問。原判決關於上訴人之原審辯護人所稱：證人龔旭波於偵查中之證述，無證據能力一節，已說明：就上開部分經原審於一○四年六月二十三日、三十日勘驗，有各該期日之筆錄可稽。是該部分經原判決引用者，自以原審勘驗之筆錄為準。偵訊筆錄尚無顯不可信之情況，龔旭波於第一審亦已到庭接受交互詰問，如何有證據能力之理由。又卷查上訴意旨（一）所指誘導訊問之證人龔旭波偵訊筆錄，其中關於上訴人有無騎乘機車於案發時徘徊經過部分，檢察官（下稱檢）詢以：「你在警察局不是說有看到那個敏龍在騎機車嗎？」龔旭波（下稱龔）答：「是警察跟我講有看到」檢：「你到底有沒有看到？」龔：「我沒有看到，我在下面嘛！」檢：「你沒有看到就對了」龔：「警察在上面說有看到，是警察跟我講的」（檢察官拿警詢筆錄對法警稱：你拿給他看一下。檢察官交給法警前手指著一段筆錄文字稱：「你不是說剛才還有一位那個阿敏還有敏龍在騎車繞來繞去」）……法警或庭務員指著筆錄稱：這是你的回答啊！……檢：「到底有沒有？」龔：「他有騎摩托車走啊，然後看他坐過來啊。」「我看到他騎摩托車是警察跟我講，他也有看到。」檢：「我是問你有沒有看到，不是問警察有沒有看到，你有沒有看到？」龔：「喔，我有看到。」檢：「我有看到他騎摩托車在船附近的馬路上過去一趟是不是這樣？」龔：（點頭）等情，有原審勘驗該偵訊光碟之筆錄可稽（見原審卷二第五頁背面、第六頁）。關於上訴人有無依林哲敏之指示，要求龔旭波過去大陸載原料之事部分，檢問：「那邱敏龍為什麼突然跟你講這個事情？」龔答：「他好像是在問我林哲敏是不是有叫我過去大陸載原料，他好像有跟我講過這個事情。」檢：「他問是不是林哲敏叫你過去大陸載原料？」龔：「對啊。」檢：「還是他說是林哲敏叫你過去大陸載原料？還是說他叫你去大陸載原料？」龔：「他有說林哲敏有叫我過去大陸載原料。」檢：「到底是哪一種啦？」龔：「他是說林哲敏叫我過去大陸載原料……」檢：「喔，他說林哲敏，他說，他跟我說，林哲敏叫我去大陸載原料，他是說林哲敏叫你去大陸載原料，是這樣嗎？」龔：「對啊。他有這樣講。」檢：「這樣講沒錯啊！你看清楚，你看得懂嗎？你看得懂繁體字嗎？（法警去前面指螢幕給龔旭波看），看懂了嗎？」龔：（點頭）等情，亦有原審勘驗該次偵訊光碟之筆錄可憑（見原審卷二第十九頁背面至第二一頁）。依上開偵訊筆錄所示，檢察官訊問證人龔旭波，提示警詢筆錄，旨在喚起其記憶，以確認待證事實，此一記憶誘導之訊問，係就記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，因而提示警詢筆錄，於證人陳述之任意性無礙。原判決就此部分之說明雖稍簡略，然於判決本旨（即上開偵訊筆錄有證據能力之認定）不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之理由。（二）、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決敘明：1 、依證人龔旭波於偵訊及第一審之證言，參酌「新發富」漁船於一○二年十二月四日、五日、八日出港，均於同日即有進港紀錄，有卷附「新發富」漁船之漁船進出港紀錄查詢可稽，佐以上訴人有依林哲敏之囑，指示龔旭波從事有關「新發富」漁船活動之情形，足徵證人龔旭波此部分所證非虛，堪以採信。因而為上訴人依林哲敏之指示，囑龔旭波於本件出海運輸毒品前，要駕駛「新發富」漁船出海，以製造出海紀錄之認定。上訴人之原審辯護人所為：上訴人不知「新發富」漁船前揭出海情形，龔旭波所稱上開證言係附和警察詢問之證詞云云之辯護意旨，不足採取。2 、互核證人龔旭波所證及上訴人所供情節，可知上訴人於「新發富」漁船出海運輸本件扣案毒品之當日（即一○二年十二月三十一日）中午，在野柳漁港，有拿一箱魚貨給龔旭波，上訴人雖否認與林哲敏共同拿給龔旭波，然龔旭波於偵訊及第一審均指證該箱魚貨是要供檢查用，當時上訴人與林哲敏共同前來，且是上訴人叫其上岸拿魚貨等情，觀諸卷附現場圖及現場照片，野柳漁港與野柳港東路之萬春檳榔攤相距不遠，且港東路不寬，在本案被查獲後，發現林哲敏有交付行動電話給龔旭波供聯繫之用，在此情形下，林哲敏果係駕車前來交付供檢查用之魚貨，只需在路邊臨時停車，其在車內以電話聯繫龔旭波下船拿取魚貨即可，而不需大費周章，先在萬春檳榔攤，將魚貨交予上訴人，再由上訴人交予龔旭波，因認龔旭波證述係上訴人及林哲敏共同將魚貨交付其供檢查使用一節，合於常情，可以採信。上訴人辯稱係伊單獨交付魚貨云云，悖於常情，核係卸責之詞，無從採信。3 、綜合證人即查獲本案之警員莊佳成、洪進能均證稱：於案發之初，抵達野柳漁港時，有看見上訴人在「新發富」漁船邊，繫「新發富」漁船之纜繩等語。證人龔旭波於偵訊時亦證稱上訴人有幫忙接繩子、綁船；其於第一審證稱：「新發富」漁船於案發當天，船隻前後均有纜繩固定，伊與林哲敏是固定後方纜繩，上訴人在漁船前方等詞，因而認定上訴人於「新發富」漁船進港後，有在港邊繫纜繩及把風之行為。至龔旭波於第一審證述：伊不知上訴人拉何條船之繩子云云，係迴護上訴人之詞，無從採信。上訴人所辯伊未幫忙繫「新發富」漁船纜繩云云，則屬卸責之詞，亦無足取各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指判決理由不備或理由矛盾之違法情形。上訴意旨（二）、（三）就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。至原判決載述：上訴人於偵訊時改供稱案發當天下午四點多所繫纜繩是林哲敏所屬「大益發」漁船，但查「大益發」漁船於一○三年一月二日晚間六時三十六分始安檢入港，有卷附漁船進出港紀錄查詢可參（見偵字第一二五二號卷一第二○七頁），因認上訴人不可能在該船進港前之四點多，即在野柳漁港，幫該船繫纜繩等由。核其說明與所引證據資料並無不合。此部分於第一審判決業已載明（見第一審判決第三六頁）。上訴人於原審並未就此部分有所爭執，於法律審之本院，始主張所謂「大益發」究係「大益發36」或「大益發168」 欠明，執以指摘原判決有理由不備之違法云云，尤非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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