最高法院一○四年度台上字第三五八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三五八○號

上訴人

羅兆君

選任辯護人

吳存富律師

上訴人

陳妙美

選任辯護人

葉恕宏律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月二十五日第二審判決（一○四年度上訴字第八四○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第九八三五、九八三七號，一○三年度毒偵字第一七五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、羅兆君對販賣第二級毒品、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及陳妙美上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人羅兆君上訴意旨略稱：㈠、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）對扣案之改造槍枝僅以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，而未以實際射擊之動能測試法為鑑定，即認定該槍枝之擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，已違反實證及科學鑑定之法則，羅兆君於原審已聲請將該槍枝再送請鑑定，原判決卻以無此必要，逕行駁回該聲請，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、羅兆君雖於五次不同之時間，交付第二級毒品甲基安非他命予袁通中，然各次之毒品交易，仍屬同一契約之行為，各次交易之地點、對象、毒品種類復均相同，自不得僅因羅兆君之自白，即斷定羅兆君有五次販賣甲基安非他命之犯行，況羅兆君主觀上係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，事實上各舉動亦屬不能區分，應評價為接續犯，始較合理，羅兆君於原審並已具狀援引與本案情節相似之案例而經認定為接續犯之原審法院一○二年度上訴字第二一五六號刑事判決佐證，原判決猶認本案羅兆君五次交付甲基安非他命予袁通中之行為，皆屬獨立之毒品交易，與刑法接續犯之要件不合，復未說明前開原審法院刑事判決不足採憑之理由，亦嫌理由不備云云。上訴人陳妙美上訴意旨則略稱：㈠、本案陳妙美販賣甲基安非他命之數量及獲取之金額皆非鉅大，與多次、大量出售毒品並藉以獲取鉅額價差牟利，而劇烈危害社會治安之情節重大者，尚屬有別，原審未考量及此，仍維持第一審對陳妙美量定應執行有期徒刑八年之判決，顯與法律內部性界限相違，自難認為適法。㈡、陳妙美於偵查時曾供出其所販賣甲基安非他命係來自石聖明，並提出石聖明位於桃園市租住處之平面圖、毒品藏匿地點、石聖明持用之手機號碼、所駕車輛之車牌號碼供參考，嗣又指引警方前往石聖明之租住處調查，凡此均攸關陳妙美所為有無毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用，原審不予詳究，遽認陳妙美上開所為與前揭減免其刑規定之要件不符，尚嫌調查未盡云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定羅兆君確有其事實欄一之㈠至一之㈤及一之㈦所載之犯行；陳妙美確有其事實欄一之㈠至一之㈤所載之犯行。因而維持第一審關於論處羅兆君共同販賣第二級毒品五罪刑（如原判決附表〈下稱附表〉一編號一至五所示，均累犯，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，除其中編號二所示之罪量處有期徒刑三年九月外，其餘各罪俱量處有期徒刑三年十月）、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（如附表一編號七所示，累犯，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣二萬元），及論處陳妙美共同販賣第二級毒品五罪刑（如附表一編號一至五所示，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，除其中編號二所示之罪量處有期徒刑三年七月外，其餘各罪俱量處有期徒刑三年八月）部分之判決，駁回羅兆君此部分及陳妙美在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑卷附偵訊筆錄及台灣桃園地方法院檢察署民國一○三年九月三十日桃檢兆和一○三偵九八三五字第八七一六六號函等資料，陳妙美雖於偵查時供出所販賣甲基安非他命之上游為石聖明，惟有調查或偵查犯罪職權之公務員並未因此而查獲石聖明，陳妙美前揭所為如何與毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之規定不符，亦已於判決內詳加說明其理由。羅兆君、陳妙美上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，陳妙美上訴意旨㈡，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決以扣案如附表二編號七所示之槍枝，經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定之結果，認該槍枝係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局一○三年六月十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書在卷可按，乃據認前揭槍枝確有殺傷力之事實已臻明瞭，無依羅兆君辯護人之聲請再送請鑑定調查之必要。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要無羅兆君上訴意旨㈠所指之違法。㈡、所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始屬接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。本件原判決事實係認定羅兆君先後於一○三年二月十二日、同年月二十二日、同年三月十二日、同年四月一日、同年四月十三日，五次販賣甲基安非他命予袁通中等情，是其各次販賣之時間並非密接，而係明顯可分，且依一般社會健全觀念，各次犯行之時空背景皆可區隔，在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立成罪，自非接續犯，而應按其行為次數，一罪一罰，原判決因而就此部分論羅兆君以販賣第二級毒品五罪，並予分論併罰，於法尚無違誤，以各個案件之犯罪情節不同，基於個案拘束原則，自不得以他案比附援引，執為指摘依據，又原判決就前開各情雖疏未說明如何不得執為有利於羅兆君認定之理由，稍欠周延，但於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執為上訴第三審之合法理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。原審如何以第一審判決依據前揭規定，就陳妙美所犯如附表一編號一至五所示之共同販賣第二級毒品五罪部分，經依刑法第五十七條各款所列事項，審酌陳妙美無視於政府制定毒品危害防制條例以杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣毒品予他人，藉以牟取個人私利，所為除戕害國民之身心健康，更危害社會治安，惡性非輕，惟考量其犯後已坦承犯行，深具悔意，犯後態度尚佳，兼衡其犯罪手段、所得利益、智識程度、素行等一切情狀，而於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別量處如前述之有期徒刑，並於各刑中之最長期三年八月以上，各刑合併之刑期十八年三月以下，定應執行有期徒刑八年，於法為無不合，因予維持，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。陳妙美上訴意旨㈠所為指陳，係對原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。綜上所述，羅兆君關於販賣第二級毒品、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝部分及陳妙美之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

二、羅兆君對施用第二級毒品上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件羅兆君犯施用第二級毒品罪（如附表一編號六所示）部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，羅兆君猶對此部分提起上訴（未聲明為一部上訴），顯為法所不許。其此部分之上訴，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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