最高法院一○四年度台上字第三六○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三六○六號

上訴人

藍敏峰

選任辯護人

江信賢律師

選任辯護人

蔡麗珠律師

選任辯護人

鄭家豪律師

上訴人

陳進長

選任辯護人

鄭植元律師

　　　　　　王森榮律師

　　　　　　賴柏宏律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年八月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第九六三、九六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一三三六七號，追加起訴案號：同署一○○年度偵字第四九一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即藍敏峰製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及陳進長共同行使公務員登載不實文書罪）部分：

一、本件原判決此部分事實認定：㈠、上訴人藍敏峰於民國九十九年間為台南市政府警察局（合併前為台南市警察局）第二分局（下稱第二分局）偵查隊專案小隊長，上訴人陳進長為同分局偵查隊第三小隊小隊長，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有偵查犯罪、逮捕人犯法定職務之公務員。藍敏峰之婚外女友張琭琭，前經藍敏峰要求提供線報以獲辦案績效。九十九年四月十五日，張琭琭在台南市○區○○街○○○號之一張維中住處，與攜帶第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前來之章杉共同分裝及施用毒品時，因見張維中房間內有槍枝，乃趁機通知藍敏峰。藍敏峰即與陳進長及偵查佐陳國棟前來，三人竟對張維中之房間違法搜索，而搜獲章杉所有之海洛因及甲基安非他命（上訴人等違法搜索部分，業經判處罪刑確定）。㈡、藍敏峰扣得上開毒品後，於同日下午一時許，要求陳進長、陳國棟將張琭琭、章杉上手銬帶至張維中母親房間看守，其與張維中獨留在張維中房間。藍敏峰為取得查獲槍枝之績效，遂另行起意，以張維中有列印出新台幣偽鈔要將其送辦，而脅迫張維中交出改造手槍，張維中遂以電話向友人詢問何人持有槍枝，無結果，藍敏峰即假借警察職務權力，基於強制及製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，脅迫張維中將上開道具槍之槍管以電鑽鑽通。然因阻鐵堅硬，張維中以電鑽無法鑽通，適其友人林吉東前來，遂將槍管交林吉東帶出至車床工廠試車仍未果，又將槍管帶回。嗣藍敏峰在房間內觀看另把瓦斯槍，發現倘將瓦斯槍槍管之基座底部研磨，即可將該槍管（已貫通）組裝至上開道具槍。遂接續同一犯意，指示張維中再加研磨，仍無法完成組裝，藍敏峰即自行研磨後，由張維中將瓦斯槍已貫通之槍管裝至道具槍內而製造完成具殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）。㈢、藍敏峰為掩飾上開脅迫張維中改造手槍之取得過程，遂與陳進長共同基於偽造關於他人「刑事被告案件」證據之犯意，共同將張維中帶至台南市○區○○街○○○號後方空地，由張維中將上開改造手槍埋在空地樹下，三人退至適當地點，由陳進長負責攝影，張維中則對攝影機稱係叫「趙雨」者所埋藏後，至樹下取出槍枝。嗣張維中深覺推給過世多年之「趙雨」，與現場狀況不符，要求重新攝影及取槍。此次，藍敏峰叫張維中逕行取槍，不講何人埋藏，待回分局再推給死去之人。㈣、藍敏峰及陳進長復基於登載不實內容於職務上所掌公文書之犯意聯絡，將張維中帶回第二分局後，由陳進長製作內容不實查獲槍枝過程之刑事案件報告書（九十九年四月十五日南市警二刑字第0000000000號報告書），及由陳進長與不知情之陳國棟開立不實內容之扣押物品證明書（含扣押物品目錄表）等公文書，以張維中涉持有改造手槍罪嫌，將張維中以犯罪嫌疑人移送台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）請求依法偵辦，而為行使。㈤、藍敏峰復承前查獲槍枝績效之同一犯意，明知扣案改造手槍係其脅迫張維中改造完成，竟於九十九年七月十三日，以證人身分在台南地檢署偵查庭，對於檢察官偵查上開張維中持有改造手槍案之查獲過程，就與案情有重要關係之事項，供前具結而虛偽證稱：「（問：過程為何？）當天在現場查到張維中與一位友人形跡可疑，該名友人身上有毒品，張維中當場表示要舉發一個綽號『延庭』的朋友持有槍械，他就帶我們去○○街○○○號後面空地挖掘，挖了約四、五分鐘才找到這把槍」云云，足生損害於刑事案件偵辦之正確性及使張維中有受刑事追訴危險之損害。嗣經該署檢察官對於張維中持有改造手槍涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，以九十九年度偵字第六六五二號為不起訴處分確定等情。因而撤銷第一審關於論處藍敏峰犯強制、共同行使公務員登載不實文書、偽證各罪，及被訴製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、偽造刑事證據誣告經諭知無罪部分，以及陳進長共同犯行使公務員登載不實文書罪部分之科刑判決，改判以藍敏峰有假借職務上之權力犯強制罪、偽造刑事證據罪、共同行使公務員登載不實文書罪、製造具殺傷力之槍枝罪、偽證罪等五罪犯行，而依想像競合犯關係，從一重論處藍敏峰製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。又以陳進長有偽造刑事證據罪、行使公務員登載不實文書罪犯行，而依想像競合犯關係，從一重論處陳進長共同犯行使公務員登載不實文書罪刑。固非無見。惟查：(一)刑法第一百六十五條所謂「刑事被告案件」，指因告訴、告發、自首等情形開始偵查以後之案件而言。原判決既認扣案槍枝係藍敏峰施強制手段，命張維中製造，再由張維中先埋槍再取槍，並由陳進長攝影供上訴人等取證，非他人埋藏在○○街○○○號後面空地，則渠等待張維中埋槍，令張維中取槍並予以錄影，以製作關於張維中涉持有改造手槍之犯罪證據時，張維中違反槍砲彈藥刀械管制條例案，已否移送有關機關偵辦？有無「因告訴、告發、自首等情形而開始偵查」，已有疑問。此與上訴人等是否成立上開偽造關係他人刑事被告案件之證據罪有關，原審未予調查釐清，逕論以刑法第一百六十五條之罪，已有未合。且原判決認定上訴人等於張維中製造槍枝，再埋槍、取槍供攝影後，上訴人等返回第二分局，即以張維中為被告之身分詢問並製作筆錄，復將張維中以嫌疑人之身分移送台南地檢署，並認定張維中仍有被訴追之危險等情。如若無訛，則上訴人等既將張維中以嫌疑犯身分移送台南地檢署，是否全無意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造證據，並使用該偽造證據之情形，亦非無疑。亦即倘藍敏峰係為圖績效而製造槍枝並偽造證據，則張維中涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之刑事案件，能否謂已開始偵查？倘藍敏峰係單純為圖績效，而無意圖使他人受刑事或懲戒處分，何以將之以嫌疑犯身分移送地檢署偵辦致其有受訴追之危險？實情究竟如何，攸關上訴人等是否成立刑法第一百六十九條第二項之罪。原審未予釐清，遽謂藍敏峰之動機係為獲查獲槍枝之績效，並將來源推給已死之人，無使人受刑事或懲戒處分之意圖，而逕予變更檢察官以刑法第一百六十九條第二項起訴之法條，改依上開偽造刑事證據罪論處，均嫌速斷，且有判決理由矛盾之違誤。(二) 有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明互相適合，方為合法。原判決上開事實一之㈤，認定上訴人等製作內容不實查獲槍枝過程之刑事案件報告書，及由陳進長與不知情之陳國棟開立不實內容之扣押物品證明書（含扣押物品目錄表）等公文書，而持以行使，以張維中涉持有改造手槍罪嫌，將張維中以犯罪嫌疑人身分移送台南地檢署請求依法偵辦等情。惟就「扣押物品證明書」（含扣押物品目錄表）部分，並未具體認定究竟如何登記不實，理由內亦未詳加說明。且稽之卷附該扣押物品證明書及所含扣押物品目錄表之內容，係記載有上開槍枝扣案，並未記載查獲槍枝之過程或如何起出，亦未記載槍枝究竟有無殺傷力（見偵字第六六五二號影印卷第三六至三七頁），而該槍枝確經扣案屬實，則上訴人等此部分，究竟如何登記不實，自有疑問。原判決就此部分認上訴人等有行使登載不實公文書犯行，有判決理由不備之違法。(三)修正前刑法第五十五條後段規定，犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，學理上稱為牽連犯。而刑法修正將該牽連犯之規定廢除後，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。故所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。倘實行者所實行之二行為，無完全或局部之重疊，或行為著手實行階段前後已有明顯區隔，自難論以想像競合犯，而應以數罪併罰加以處斷。原判決以藍敏峰犯強制、共同行使公務員登載不實文書、製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、偽造證據、偽證等五罪，係一行為犯數罪名，而從一重論處藍敏峰製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。理由則說明藍敏峰所為均係出於為「移送張維中槍砲案以取得工作績效之目的」，即或其嗣在檢察官偵查中作偽證，亦係同一案件而為，因認各次行為間，有行為局部之同一性，而認有想像競合犯關係（見原判決第四八頁倒數第十六行起）。惟所謂出於取得工作績效之目的之動機，並非藍敏峰所犯各罪之主觀犯罪構成要件，且其所犯上開各罪之犯罪構成要件各不相同，實行犯罪行為之時間、地點亦互異，如何有全部或局部之重疊或著手實行前後階段無明顯區隔之情形？如何能以其上開為圖績效之動機，而認有所謂為完全或局部同一之行為，均有疑問。原判決未予析論，遽認上開五罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦有可議。

二、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。至於原判決認與此部分有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

乙、上訴駁回（即藍敏峰縱放人犯、侵占公有財物，九十九年七月十九日轉讓第一級毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決撤銷第一審關於論處上訴人藍敏峰九十九年四月十五日轉讓第一級毒品、侵占公有財物部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處藍敏峰犯侵占公有財物罪刑（處有期徒刑）。又維持第一審論處上訴人藍敏峰犯公務員縱放人犯及九十九年七月十九日犯轉讓第一級毒品各罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對於㈠、藍敏峰縱放人犯部分，說明如何認定：藍敏峰之不利己供述，真實可信，其否認犯罪所執之辯解，則不足採；證人張琭琭在第一審所證藍敏峰事先有告知伊已被通緝等不利藍敏峰之證詞，可以採信；張琭琭於九十九年四月六日即經台灣台南地方法院發布通緝；其於九十九年八月十七日為警方查獲時，尚冒名「李姿芬」應詢，及警察人員查詢通緝情資並非僅賴警政署電腦登錄系統一途，均可為張琭琭不利藍敏峰證言之佐證；有關藍敏峰於九十九年四月七日二十一時四十四分許及五十三分許，登錄個人帳號、密碼進入內政部警政署知識聯網電腦系統查詢張琭琭之刑案查捕逃犯資料，當時登入所點選之查捕逃犯查詢資料結果（尚無該項通緝紀錄），均不足為有利藍敏峰之認定；藍敏峰於九十九年四月十五日前已知張琭琭遭通緝，且將該訊息告知張琭琭。又對於㈡、藍敏峰侵占公有財物（包括九十九年四月十五日轉讓第一級毒品）部分，說明如何認定：藍敏峰否認犯罪所執之辯解，俱不足採取；證人張琭琭、陳國棟、張維中在偵查及審理中，不利藍敏峰之證詞，可以採取；證人章杉、陳進長之證詞，何者可採，何者不足採取或不足為有利藍敏峰之認定；卷內藍敏峰所持行動電話之通聯紀錄（包括基地台位置）、陳進長與陳國棟共同製作之扣押物品證明書、第二分局解送人犯報告書、章杉警詢筆錄、扣押筆錄、扣押物品證明書、扣押物品目錄表、卷附法務部調查局濫用藥物實驗室九十九年五月三十一日鑑定書、同局一○一年四月二十七日函、內政部警政署刑事警察局九十九年五月三十一日鑑定書，及陳國棟、張維中、陳進長、章杉不利藍敏峰之證言，均可佐證張琭琭證詞屬實；陳進長、陳國棟均未接觸扣案毒品，二人係依照藍敏峰清點結果製作扣押書；扣案毒品海洛因在第二分局製作扣押物品清單前，係在藍敏峰之管領中；藍敏峰於九十九年四月十五日當晚，係應張琭琭之要求到場，交付海洛因三包予張琭琭，作為其舉報（槍枝）之報酬；當日查獲章杉所有之海洛因不僅五包；藍敏峰於查獲當日交予張琭琭海洛因三包，係從當日查獲之毒品暗中剋扣而來。再對於㈢、藍敏峰九十九年七月十九日轉讓第一級毒品部分，說明如何認定：藍敏峰否認犯罪之辯解，不足採取；證人張琭琭、江居和分別在偵查及審理中之證詞，可以採信；藍敏峰分別與張琭琭、江居和之通聯紀錄及通訊監察譯文、現場查證照片，均可佐證張琭琭之證言屬實；藍敏峰有於九十九年七月十九日下午四時四十分許，與張琭琭相約在台南市太子飯店七一五號房見面，於到達後先將海洛因三包，置於房間外之滅火器旁，對張琭琭以手勢比出位置，由張琭琭前往拿取，而無償轉讓海洛因三包予張琭琭；均依據卷內資料予以指駁及說明，所為論斷復無悖於論理法則、經驗法則。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：(一)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決認定藍敏峰九十九年四月十五日查扣海洛因之包數不僅扣押物品清單所載之五包，及藍敏峰當日有侵占其中三包交予張琭琭之犯行，係依憑前述證人即持有海洛因之章杉、參與分包海洛因之張琭琭，及參與查案之陳進長、陳國棟等對其不利之證言，以及卷內有關之通聯紀錄、扣案海洛因之重量、有關毒品之扣押物品清單與鑑定書等證據資料，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以綜合判斷而為認定，並已詳敘其取捨證據之依據及憑以認定之理由，於法並無不合。藍敏峰上訴意旨置原判決之明白論述於不顧，仍執陳詞謂當日於張維中房間內扣得之海洛因包數究竟多少？章杉所為證述與張琭琭所述不合、依勘驗筆錄所載證人陳國棟偵查中所陳述之包數與原判決之認定不符云云，再為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，抑或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。查原判決已詳敘認定藍敏峰於九十九年四月十五日，係知悉張琭琭已遭通緝而予縱放所憑之證據及理由。又張琭琭係於同年月六日即遭通緝（見原判決第三三頁），雖藍敏峰曾於該日以聯網電腦系統查詢張琭琭之刑案查捕逃犯資料，因未及顯示而尚查無是項紀錄，但參諸藍敏峰並非當日，而係於九日後之同年月十五日縱放張琭琭。原判決復敘明查詢警察人員緝捕通緝情資之管道並非僅以警政署之電腦登錄系統一途，因認藍敏峰所執其於同年四月六日之查詢紀錄，不能推翻前述對其不利之證據，而為有利藍敏峰之認定，核屬原審採證認事之職權行使，所為論斷即屬有憑，且無悖於證據法則，自無違法可言。而法院認其縱放通緝犯張琭琭之事證已明，而不再為函詢其使用小電腦查詢通緝資料情形之無益調查，亦不能指為有調查職責未盡之違法。(三)原判決就藍敏峰於九十九年七月十九日犯轉讓第一級毒品罪部分，係依憑證人張琭琭、江居和分別在偵查、審理時之證言，卷附有藍敏峰與張琭琭、藍敏峰與江居和之通訊監察譯文及現場查證照片等證據資料，本於事實審採證認事之職權行使，據以認定藍敏峰有此部分之犯行，並無藍敏峰上訴意旨所指單憑張琭琭之證言即認定其有罪及理由不備之違法情形。

三、藍敏峰此部分上訴意旨均置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決本旨無影響之枝節事項，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其該部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ