最高法院一○四年度台上字第三八○二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三八○二號

上訴人

廖振宏

選任辯護人

萬建樺律師

上訴人

王興瀚

選任辯護人

張振興律師

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年九月一日第二審判決（一○四年度上訴字第一四○二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第八二六

一、八二六三、九七四七、一○六七六、一二一一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、得上訴第三審（即非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、殺人未遂）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人廖振宏有如原判決事實欄一所載非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及事實欄二所載殺人未遂犯行；上訴人王興瀚有事實欄二所載殺人未遂犯行，均罪證明確，因而維持第一審分別依想像競合犯關係，從一重論處廖振宏非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝及殺人未遂共二罪刑（均處有期徒刑）；王興瀚殺人未遂一罪刑（處有期徒刑），駁回廖振宏、王興瀚在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於廖振宏、王興瀚否認犯行及其等所辯，認非可採，均予論述及指駁。從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、廖振宏上訴意旨略以：

㈠警詢中之自白不得作為有罪唯一證據，原審審理期間，當庭指出警詢中員警以交保利誘其製作筆錄，故其警詢供述不具證據能力。

㈡王興瀚開槍時，雙方車隊尚處於追逐中，王興瀚車隊尚在其車隊等人視線範圍內，則王興瀚連續開槍後，有可能再行開槍。對其而言，王興瀚開槍行為，屬已經開始、尚未終了，而符現在性，且王興瀚對其車隊人員開槍之行為，有造成其車隊人員重大死傷之高度可能，為制止王興瀚再行開槍而傷害其車隊人員，其鳴槍示警，確屬有效且溫和之手段，應有正當防衛之適用，原判決認不構成正當防衛。又其已供出槍彈來源，主動提供藏槍地點，員警並順利扣得該槍彈，防止往後重大危安事件發生，顯已該當槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減刑規定之適用，原判決未依法減刑，同有判決不適用法則之違法。

㈢原判決復有下列違法之處：

⑴本案是王興瀚先行開槍，為鳴槍示警而隨後擊發一槍（空包彈），雖證人陳靖雯及張吟甄證稱案發時耳聞槍聲，然證人所在位置距離案發地點至少一百多公尺，並未親眼目擊，原判決僅憑該等證言認係其先開槍，採證違法。

⑵原判決事實欄僅認其與王興瀚分別射擊一槍及二槍，理由欄中卻記載同案被告盧葳達（業經判決無罪確定）當日於現場亦射擊一槍，認定事實與理由矛盾。

⑶案發現場僅扣得其用以鳴槍示警之子彈彈殼，並無找到彈頭，亦無彈著點，且王興瀚車隊並無任何損傷，依罪疑唯輕原則，應推論其所擊發一槍係「空包彈」。鑑定報告顯示編號4 彈殼係其所擊發空包彈之彈殼，原判決不採勘驗結果，未說明理由。又扣案之槍彈係其當日所持有之槍、彈，其中扣案二顆子彈係帶到現場但未擊發，其只擊發一顆空包彈，且所擊發子彈已消耗無從扣案。原判決竟以扣案未擊發之子彈推論其所擊發者非空包彈，認定事實顯然錯誤，且有判決理由不備之違法。

⑷王興瀚在電話中告知「等開槍」、「等放炮仔」，其並未於電話中向王興瀚表示欲開槍，且其在偵、審中一再表示案發時係「對空鳴槍」，證人林宏奕（所犯強制罪部分，業經判決確定）在第一審審理中亦為相同證述，其於案發當日所持槍枝內至少有三顆子彈，卻僅鳴槍示警一槍，並未瞄準特定對象射擊，顯見其無殺人犯意。參酌證人林宏奕當庭模擬其持槍朝車外鳴槍示警之姿勢，其手臂雖向前伸展，惟與地面呈約近三○度角，除非近距離射擊，否則應無擊中目標之可能，可見其意在嚇阻而無殺意。且依其與王興瀚事後通聯內容，雙方並無必致對方於死之深仇大恨，益見其無殺人之不確定故意。原判決認定其及王興瀚均有殺人不確定故意，適用法則不當等語。王興瀚上訴意旨略以：

㈠原判決採用證人季孝哲審判中所稱有親眼看到機車後座之人拿槍對其車開槍之證詞，然季孝哲於警詢、偵查並未為同上之證述，且依監視器畫面顯示，其手持CO2 玩具槍時，對向車道並無任何車輛，原判決採信季孝哲前後不符且與監視器畫面不符之證言，有違證據法則。且其與廖振宏及季孝哲本處於對立之立場，季孝哲另具有被害人之身分，其等之證詞是否足採，原判決未詳予審究，有調查未盡之違法。

㈡其於案發日確係持CO2 玩具槍前往敦煌路赴約，並非原判決所認「持具殺傷力可發射子彈之手槍一枝及子彈」，有證人詹子豪、許丞恩（二人均經不起訴處分）有利之證詞為證，原判決遽以證人張吟甄、陳靖雯稱有類似煙火、聽到槍聲及於現場未採得BB彈殼等情，即否認上開事實，明顯違背經驗法則。

㈢原判決復有下列違法之處：

⑴原判決依據證人陳靖雯及張吟甄偵查中所聽到之槍聲，認定廖振宏先瞄準對向車道如事實欄二所載之甲機車、丙車（下稱甲機車、丙車）位置射擊一槍，其再瞄準對向車道之事實欄二所示之甲車、乙車（下稱甲車、乙車）射擊二槍而相互駁火，然陳靖雯及張吟甄在偵查中明確證稱聽到槍聲時自始至終就只看到「一台汽車、一台機車」，顯見證人所聽到之槍聲係出自其車隊而非廖振宏車隊，有認定事實與卷證資料不合之違法。

⑵依據第一審法院勘驗現場錄影帶，案發日三時十分三秒至五十秒間，證人劉家齊（業經不起訴處分）與其所騎機車及證人李孟璋（業經不起訴處分）駕駛00000xx 號車輛，確實先到案發現場，離去後三十三秒，廖振宏車隊才出現，不可能發生原判決所認定「於同日凌晨三時十分三秒至五十秒間兩派人馬在敦煌路隔著分隔島相遇」之事實。再者，依監視器畫面，其出現二次，只有第二次出現時才有「右手持有黑色手槍形狀物品，往監視器畫面右側道路方向前進，並呈舉起之狀態」，此期間其手持CO2玩具槍，對向車道並無任何車輛，並無原判決所認定其瞄準對向車道之甲車、乙車射擊二槍而相互駁火之事實，原判決事實認定與上開畫面不符。

⑶依廖振宏在第一審自承及證人林宏奕在偵、審中之證詞，其等係先聽到對方兩聲槍聲，廖振宏才開了一槍，之後還有再聽到二聲槍聲，此與原判決認定是廖振宏先瞄準對向車道之甲機車、丙車位置射擊一槍，其再瞄準對向車道之甲車、乙車射擊二槍而相互駁火之事實，明顯不符等語。

四、經查：

㈠廖振宏及其辯護人於第一審就其警詢陳述之證據能力均表示「證據能力沒有意見，同意作為本案證據」（見第一審卷一第二一三頁反面）；「就槍擊部分記錯時間點及開槍地點，其餘均是出於自由意志所言」（見第一審卷三第一八頁）；嗣於原審準備程序時，就其警詢供述之證據能力，亦均表示「無意見」（見原審卷第一三三頁、第一三六頁反面、第一四八頁反面），並未主張員警以交保利誘其製作筆錄，迄原審審判期日始表示：警詢說的話是因為警察說這樣說才可以交保，所以警詢陳述不實在等語（見原審卷第二一九頁），惟並未提出任何可資調查之證據方法，且於原審審判長詢問「尚有無證據請求調查？」時，均表示：「無」等語（見原審卷第二一九頁反面）。況為交保而自白，係屬自白時內心動機問題，非屬外力之不正影響，尚不足以否定自白之任意性。廖振宏上訴意旨㈠所指尚非適法之第三審上訴理由。

㈡採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。原判決係依憑廖振宏及王興瀚之供述，參佐證人李孟璋、季孝哲、林宏奕、陳鵬祥、張晏勳證稱雙方均有開槍及證人林宏奕於第一審當庭模擬廖振宏持槍射擊之方向及角度等情，認定廖振宏確係朝對向車道行進中之車輛射擊。復依王興瀚供承一到約定地點即將手放入包內準備開槍，及證人陳靖雯、張吟甄偵查中證述聽聞槍聲等情，認廖振宏於一○一年間自「陳明益」處取得扣案槍彈時，即非法持有之。於案發日因王興瀚嗆聲要帶槍前來，另行起意攜帶扣案槍彈赴約，廖振宏因見王興瀚準備持槍朝己方射擊，乃朝王興瀚所在之甲機車、丙車先射擊一槍，王興瀚乃繼而朝廖振宏車隊射擊二槍反擊之事實。並說明⑴廖振宏為警查扣之槍彈，經送鑑定均具殺傷力，有鑑定書暨扣案槍彈照片可考。而廖振宏確係持上開具有殺傷力之槍彈朝對向車道行進中之甲機車、丙車射擊，其嗣改稱係對空鳴槍，與其先前供述不符，亦與證人林宏奕所證情節有違，洵不足採。⑵王興瀚坦言其搭乘機車，坐於機車後座，廖振宏證稱：其看到甲機車後座之人持槍朝季孝哲之方向及證人季孝哲之證詞，佐以乙車駕駛座車窗門板外緣、內緣及儀表板上緣塑膠外殼均有破損之採證照片，足認王興瀚確有射擊一槍並穿透季孝哲所駕駛乙車之車門、擊毀車內儀表板，其所持用之槍、彈確具有殺傷力。王興瀚辯稱朝天空射擊、係持CO2 玩具槍射擊，均無足採。⑶依廖振宏及證人林宏奕於原審之證詞暨卷附王興瀚持槍射擊致乙車毀損之照片，堪認雙方車隊於案發時均處於駕車移動之狀態，廖振宏、王興瀚各持槍瞄準對方之人車射擊，而其等所持槍彈均具有殺傷力，對於槍彈擊發後無從控制子彈行向，可能擊中他人之重要臟器或動脈血管導致大量出血，有發生死亡結果之危險，均有認識及預見，猶各持客觀上具有殺傷力，對無法準確控制擊發後彈著點之槍彈朝對方人車之方向射擊，王興瀚、廖振宏之射擊範圍已涵蓋對方人車之活動範圍等情，認其等主觀上確有即使擊斃對方人員而造成死亡結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意。廖振宏、王興瀚均辯稱無殺人之不確定故意，核無可採。復說明㈠①廖振宏與王興瀚係持槍相互射擊，且因王興瀚先前於電話中表示「等放炮仔」或「等開槍」而事先已準備槍彈到場，廖振宏於警詢供認「我看到對方之後，因為想到嚇他們，我就直接在車內用右手拿槍開了一槍，同時對方也開了二槍」等語（見偵字第八二六一號卷一第二八一頁），廖振宏及證人林宏奕嗣後改稱係王興瀚先開槍一節，不足採信。②廖振宏發現王興瀚車隊行蹤之際，即先行朝對方人車開槍，其開槍之際所預料之不法侵害尚未發生，難認符合刑法第二十三條正當防衛之要件。③廖振宏自警詢起迄原審審理，均供稱當日所持用之手槍、子彈如扣案之槍彈，而扣案之槍枝係改造之具有殺傷力之手槍，扣案之子彈二顆為制式子彈，另遺落現場編號4 之彈殼，經鑑定係已擊發之制式彈殼，則廖振宏於案發時其所持槍枝內至少有三顆制式子彈，其辯稱僅鳴一槍「示警」，係空包彈，無殺人犯意云云，顯無可採。④檢警未因廖振宏之供述而查獲已死亡多年之陳有益持有槍彈，或因而防止重大危害治安事件之發生，核與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項所定要件不符，不得據以減輕或免除其刑。

㈡①本案王興瀚係乘坐於甲機車後座且手持槍枝，廖振宏係駕駛甲車同時持扣案槍枝，為廖振宏、王興瀚所不否認，並有警方彙整翻拍之監視器畫面可佐，而廖振宏及證人季孝哲之證詞，僅指搭乘甲機車後座之人持槍射擊，並無積極指王興瀚持槍朝季孝哲乙車射擊，自難認廖振宏、季孝哲有預設立場故為誣攀之情。又依警方執行通訊監察所截得之廖振宏與王興瀚之對話內容所示，廖振宏猶於案發後與王興瀚以行動電話討論如何因應警方查問，王興瀚所辯廖振宏及證人季孝哲與其處於對立之立場，其等證言不可採云云，尚乏可信。②第一審就敦煌路槍擊現場明倫高中前之監視器影像光碟及承德路三段二九一號前案發後清晨之影像監視器影像光碟行勘驗，製有勘驗筆錄及附件照片、圖示說明可查（見第一審卷一第二二七至二五五頁），所顯示影像係王興瀚與丙車離開明倫高中前之最後身影，而據王興瀚所供述，其一到約定地點即將手放入包包內，準備開槍等語，復依廖振宏、證人林宏奕所供證並參酌警方蒐證照片所示內容，王興瀚、廖振宏雙方人馬於明倫高中前之對向車道，一發現對方，就開槍駁火，雙方人馬相互追逐而呈迴轉繞行，再佐以警方彙整之蒐證照片及證人李孟璋之證詞，尚難以王興瀚於逆向行駛敦煌路時右手持槍舉起之逃逸前最後身影，對向車道並無廖振宏一方之車輛，即為有利王興瀚之認定。③依現場採證紀錄及照片，均未見有BB彈之蹤跡，王興瀚所辯現場未採得BB彈，係因BB彈不具殺傷力，本不在搜證之列云云，係臆測之詞而不足採。證人詹子豪、許承恩均證稱王興瀚當天所持用之槍為擊發BB彈之CO2 手槍等語，與證人張吟甄、陳靖雯證詞不符，不足為有利於王興瀚之依據。俱依卷內證據資料，逐一審酌認定、論述指駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無認定事實與卷證不符、判決理由不備或矛盾之可言。另證人盧葳達於案發時聽聞連續槍聲之後，一時緊張亦對空射擊一槍，縱然屬實，然依卷附證據無從證明盧葳達所持有之槍彈具殺傷力，亦無證據證明其有朝人射擊，盧葳達亦經判決無罪（見原判決第三十七至三十八頁），是原判決理由欄關於盧葳達射擊一槍之說明，尚與本案廖振宏、王興瀚之犯罪事實無關，廖振宏上訴意旨㈢⑵所指，尚有誤會。其餘上訴意旨核係置原判決採證認事適法之職權行使及已說明之事項於不顧，或徒憑己見持不同評價，泛指原判決違法，並再為事實爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、不得上訴第三審（即廖振宏共同強制）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第一款分別定有明文。廖振宏不服原審判決，提起上訴，並未聲明一部上訴，依法應視為全部上訴。原判決關於廖振宏所犯共同強制部分，係論處刑法第三百零四條第一項規定之共同強制罪刑（被害人葉士濬、王麒鈞），核屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，廖振宏對之提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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