最高法院一○四年度台上字第三八八○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三八八○號

上訴人

高迎媗

選任辯護人

李文平律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年七月十三日第二審判決（一０四年度原上訴字第一九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０三年度偵字第一二七八、一二八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審經審理結果，認上訴人高迎媗有原判決附表（下稱附表）一所載與潘紀紘（原名曾浩傑、潘浩傑，經原審判處罪刑，業據撤回第三審上訴）共同販賣第二級毒品甲基安非他命二次犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪二罪；處如附表一編號一、二所示之主刑，暨為相關沒收之諭知（詳如附表一「罪名及宣告刑」欄所示），並就主刑部分定應執行有期徒刑七年十月。係依憑上訴人之自白，證人即共同正犯潘紀紘、證人即購毒者董家珍之證述、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單，並綜合全案證據資料，本於調查所得之心證，詳細論敘綦詳，上訴人犯罪事證明確。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷說明均有卷內證據資料可按。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

二、上訴意旨略以：

㈠上訴人於偵查中未經檢察官訊問，即經檢察官起訴，自無可能於偵查中自白。上訴人已於審理中自白，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，違反該條項立法目的，有不適用法則之違法。

㈡適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，並不排除同法第五十七條所列舉十款事由之審酌。上訴人具原住民身分，天性純樸，易誤蹈法網，上訴人已自白犯罪，僅販賣甲基安非他命二次，並非大量販賣，危害亦非甚大，縱量處最低度刑有期徒刑七年，仍嫌過重，有情堪憫恕之情形。原判決疏未考量上情，未適用刑法第五十九條減輕其刑，亦有不適用法則之違誤云云。

三、惟按：

㈠毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑。至偵查階段，如偵查機關未行偵訊被告，依其他證據資料逕行起訴之情形，就上揭規定如何評價，則應視偵查機關是否已予被告就犯罪嫌疑辯明之機會為判斷，蓋偵查機關依刑事訴訟法第九十五條、第九十六條規定對被告之訊問，係賦予被告就涉嫌之犯罪事實有辯明、防禦之機會，若未有正當事由未行訊問逕行起訴，致使被告未能接受訊問，無從充足上揭規定「偵查中自白」之要件，影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，自難由被告逕受「未自白」之不利益，惟若偵查機關已盡使被告到庭之義務，被告經合法傳喚、拘提無著，致未克接受偵訊時，則應認偵查機關已克盡保障被告防禦權之義務，既已提供其自白之機會，其仍未自白，自無上揭減刑規定之適用。卷查，上訴人於本件案發後，於偵查中迭經檢察官傳喚、拘提無著，有台灣花蓮地方法院檢察署送達證書、花蓮縣警察局花蓮分局函及檢附之拘提報告書在卷可稽 （見他字第979號卷第85頁、偵字第1278號卷第20、22至26頁），上訴人於偵查中雖未經訊問，乃係其自行捨棄到案說明及自白之權利。檢察官既已克盡使其接受訊問之義務，賦予上訴人得受減刑寬典處遇之機會與權益，其訴訟防禦權已獲保障。本件全因可歸責於上訴人之事由未於偵查中到庭，致未有偵查中自白，其嗣後縱於審判中自白犯行，仍與上開自白減刑之要件不符。原判決未依該規定減輕其刑，理由雖略有不同，要無違法可言。上訴意旨執以指摘，並非第三審上訴之適法理由。

㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是刑法第五十九條所謂「犯罪之情狀」與刑法第五十七條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第五十七條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第五十七條所列舉事由之審酌。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決未依刑法第五十九條酌減上訴人之刑，乃事實審法院職權之適法行使，經核並無違法。上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請依刑法第五十九條酌減其刑云云，無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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