最高法院一○四年度台上字第八四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第八四一號

上訴人

趙春福

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年一月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第二五○九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度偵字第三六六一、四六○九、四八二五號，一○三年度毒偵字第四○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人趙春福上訴意旨略稱：㈠、第一審判決對上訴人所犯販賣第二級毒品各罪，均適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，並無不合。原審逕（依檢察官之上訴）將第一審判決撤銷改判，難以信服。㈡、上訴人於警詢時已供出毒品來源為陳煜鈞，警方並因而查獲其犯罪事實，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定予以減輕或免除其刑，自非適法等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，有其事實一之㈤所載，單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予彭國銓四次、予郭鉦弘一次（詳如原判決附表〈下稱「附表」〉二所示）等犯行；另有其事實一之㈦所載，與蕭勝為（經原審判刑確定）共同販賣甲基安非他命予彭國銓五次（詳如附表四所示）等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品十罪（詳如附表六編號①至⑩所示，均累犯，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑。其中附表六編號①至⑤部分係上訴人單獨所犯，編號⑥至⑩部分係與蕭勝為共同所犯）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。上訴人於警詢時雖曾供稱其「施用」之甲基安非他命來源為綽號「佳佳」之女子，警方嗣後亦查獲該女子為陳煜鈞，然而陳煜鈞經查獲之犯罪事實，並未包含上訴人於本件販賣犯行之毒品來源在內，有新竹縣政府警察局檢附之刑事案件移送書在卷可稽，亦即並未因而查獲與本件上訴人販賣甲基安非他命犯行相關之毒品來源，揆諸上揭說明，自與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要件有別，不得適用該規定予以減輕或免除其刑，原判決已為說明（見原判決理由三）。另依卷內資料，陳煜鈞嗣後雖經檢察官以販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪嫌提起公訴，然起訴之犯罪事實，亦未包括其涉嫌販賣或轉讓甲基安非他命予上訴人之情形在內，有台灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書可憑（見原審卷第一八二頁至第二○一頁）。原審因認上訴人不符上開條例第十七條第一項規定，自不容任意指為違法。上訴意旨此部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原審以上訴人所犯販賣第二級毒品各罪，於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，依其犯罪情狀，並無顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，因認第一審判決就上訴人所犯販賣第二級毒品各罪，均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑部分不當，檢察官就此部分提起之第二審上訴為有理由，於將第一審關於上訴人部分之判決撤銷改判時，未再適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，已為說明（見原判決理由三、四），此亦為事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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