最高法院一○四年度台非字第一五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一五六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳豫珊

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○三年十二月三十一日刑事簡易確定判決（一○三年度簡字第八一九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○三年度偵字第三四一○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第３０２條第１款定有明文。又犯毒品危害防制條例第１０條第１項、第２項之施用第一級、第二級毒品罪者，其施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查本件原判決以被告吳豫珊為吸食第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，於民國９４年１２月２１日２２時許，在其位於桃園縣桃園市○○路○○號６樓之１８號住處，向綽號『阿賢』真實姓名不詳之成年男子，購買海洛因４包（合計淨重１８．８１公克，空包裝總重５．２４公克，純度１３．０３％，純質淨重２．４５公克）及甲基安非他命４包（合計淨重１．５４０６公克）。尚未施用即於同日２２時３０分許，為警查獲，因論被告持有第一級毒品罪刑，固非無見。惟查被告於上開時間被警查獲持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時，並經警取得其同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命類藥物陽性反應。嗣經檢察官移送台灣桃園地方法院併案審理，以９６年度訴緝字第１３５號判決判處連續施用第一級毒品罪刑。依首開說明，本件原判決所指被告持有毒品之低度行為，自為上開９６年度訴緝字第１３５號判決施用之高度行為所吸收，為該確定判決效力所及，應為免訴之判決。乃原審未經詳查，誤為實體判決，顯有適用法則不當之違法。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪，其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，固應為其施用之高度行為所吸收，而不另論罪；然必須其所持有之毒品係供其施用者，始足當之。若其所持有之毒品並非供其施用，或尚未供其施用即被查獲，則其持有毒品之行為顯與其施用毒品之行為無關，即難認有高低度吸收之實質上一罪關係，自應分別論罪。本件原確定簡易判決認定被告吳豫珊為吸食海洛因及甲基安非他命，於民國九十四年十二月二十一日二十二時許，在其位於改制前桃園縣桃園市（下同）○○路○○○號六樓之十八住處，向綽號「阿賢」之不詳姓名成年男子（下稱「阿賢」），購買海洛因四包（合計淨重十八點八一公克，純質淨重二點四五公克）及甲基安非他命四包（合計淨重一點五四零六公克），尚未施用即於同日二十二時三十分許為警查獲，並扣得前述海洛因及甲基安非他命各四包等情。依此認定，被告向「阿賢」所購買而持有之上述毒品，既尚未施用即被警方查獲，則其於被查獲後經警方採其尿液送驗結果雖呈嗎啡及甲基安非他命類藥物陽性反應，而堪認其有施用海洛因及甲基安非他命之行為，然其施用之毒品之行為，應與其向綽號「阿賢」者購買而持有毒品之行為無涉。而被告上述施用海洛因及甲基安非他命之犯行，雖經台灣桃園地方法院於九十七年七月三十日，以九十六年度訴緝字第一三五號判刑確定（下稱前案）。然該前案確定判決係認定被告基於概括犯意，自九十四年一月間某日起至同年十二月二十一日止，以近乎每日施用一次之頻率，在桃園縣桃園市○○街○○○號六樓之八，或同市○○路○○○號六樓之十八等租賃處所內連續各施用海洛因及甲基安非他命多次。嗣於九十四年十二月二十一日二十二時三十分許，經警方在被告前揭租屋處扣得如該判決附表編號二十至二十三所示之物等情，並未認定被告有於同日二十二時許，向綽號「阿賢」者購買海洛因及甲基安非他命各四包而持有之事實；卷內復無證據證明前案確定判決所認定被告於九十四年十二月二十一日二十二時施用海洛因與甲基安非他命之行為，與本件刑事簡易確定判決所認定被告於同日二十二時許向綽號「阿賢」者購買而持有海洛因與甲基安非他命之行為有何關聯，則二行為之間既無關聯，即難認有高低度吸收之實質上一罪關係，自不受前案確定判決既判力之拘束。從而，本件刑事簡易確定判決就被告持有上述海洛因與甲基安非他命犯行予以論罪科刑，於法尚無違誤。非常上訴意旨謂本件刑事簡易確定判決所認定被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為前案確定判決所認定被告施用海洛因與甲基安非他命之高度行為所吸收，為該確定判決效力所及，本件自應為免訴之判決云云，依上述說明，要屬誤會，其上訴自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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