臺灣桃園地方法院96年度訴緝字第135號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 96年度訴緝字第135號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

號

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度毒偵字第四八九○號）及併案（九十五年度毒偵字第九、一二一號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及其指定辯護人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，經檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：

㈠甲○○曾有違反肅清煙毒條例案件前科，其於民國九十年間因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第三六一八號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以九十年度毒聲字第三九七三號裁定送戒治處所施以強制戒治一年，嗣其經戒治期滿三月，戒治期間成績評定為合格，再由本院以九十一年度毒聲字第二六三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於九十一年九月十九日保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治執行完畢，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒偵字第五八三號處分不起訴確定。復因施用第一級毒品、第二級毒品案件，由臺灣高等法院於九十四年七月六日以九十四年度上訴字第九○六號判處有期徒刑十月、八月，並定應執行有期徒刑一年二月，於同年八月九日確定，復由臺灣高等法院以九十六年度聲減字第二八四○號裁定上開二罪分別減為有期徒刑五月、四月，並定應執行有期徒刑七月確定，於九十六年十一月二十三日縮短刑期易科罰金執行完畢（未構成累犯）。

㈡詎甲○○仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，竟另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年一月間某日起至同年十二月二十一日（檢察官移送併案意旨書原誤載為九十四年十二月二十二日，經蒞庭檢察官當庭更正為九十四年十二月二十一日）止，以近乎每日施用一次之頻率，或在桃園縣桃園市○○街七九號六樓之八，或在桃園縣桃園市○○路三五號六樓之十八等租賃處所內，以少許第一級毒品海洛因摻於香菸內點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。並另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，在前開期間內，以平均每日施用一次之量，在前揭二處所，以將少許第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器上以火燒烤產生煙霧而吸其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於㈠九十四年八月十七日晚間十一時十分許，在桃園縣桃園市○○街七九號前，適有行經該處之巡邏員警，見甲○○形跡可疑而上前盤查，其旋將口袋內藏放之第一級毒品海洛因（驗餘淨重零點零六公克）及供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋一只（即附表編號一、二所示之物）欲放入口腔吞服以規避刑責，隨即為警當場查扣，復經警取得甲○○同意前往其址設桃園縣桃園市○○街七九號六樓之八之租賃處所搜索，並扣得如附表編號三至十六所示之物，另由警經取得甲○○同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

㈡九十四年九月二十八日下午一時三十分許，為警前往甲○○所租賃之桃園縣桃園市○○街七九號六樓之八之處所，經取得甲○○同意搜索，為警查扣如附表編號十二至十九所示之物，並經警取得其同意採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命類藥物陽性反應。㈢九十四年十二月二十一日晚間十時三十分許，為警前往甲○○所租賃之桃園縣桃園市○○路三五號六樓之十八處所，經取得甲○○同意搜索，為警查扣如附表編號二十至二三所示之物，並經警取得其同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命類藥物陽性反應。

㈢案經桃園縣政府警察局桃園分局、龜山分局分別報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案。

二、證據：

㈠被告甲○○迭於警詢、偵查及本院審理時之供述。

㈡證人張恆詩於警詢時之證述。

㈢卷附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先後於九十四年九月五日、同年十月十三日及同年十二月二十三日所出具之濫用藥物檢驗報告三紙、桃園縣政府警察局龜山分局被採尿液人姓名編號對照表二紙、現場照片十九幀可稽。

㈣扣案如附表編號四、十四、二十一、二十二所示之物。

三、查被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文，茲比較新舊法如下：

㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

㈡修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與修正前同條款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定比較，自以修正前規定之定應執行刑之上限為二十年，對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較修正前後刑法第五十一條第五款之規定，新法之規定對被告並無較為有利之情形，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。

㈢修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；又受刑人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算為一日。修正後刑法第四十一條第一項前段之規定則為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告，自應適用被告行為時之修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定，諭知以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，為易科罰金之折算標準。

㈣修正後刑法施行法第三條之一第三項規定：「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。」，亦即於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定者，縱所定應執行刑逾六月以上者，亦得為易科罰金之諭知，而不受修正後刑法第四十一條第二項之於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，方可為易科罰金諭知規定之限制。被告既係於九十四年一月七日刑法修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行前，犯本件第一、二級施用毒品罪，是如均經諭知有期徒刑六個月以下得易科罰金之刑，依前開規定於定其應執行之刑時，雖逾六月以上，亦得諭知易科罰金之折算標準。

㈤又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照。是經綜合比較前開修正前後刑法之新舊法，修正前刑法第五十六條連續犯均論以一罪之規定，於修法後予以刪除，對於被告自較為有利，且定應執行刑之上限及易科罰金之折算標準亦係修正前刑法對被告較為有利，是綜合觀之修正前之刑法顯對被告較為有利，而應一體適用修正前刑法規定。

四、本件被告甲○○論罪科刑如下：

㈠按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用。是被告甲○○所為，核分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。

㈡查被告為供施用第一級毒品及第二級毒品而分別持有各該級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢又被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰之。

㈣又被告於九十四年一月間某日起至同年十二月二十一日止（不包括已起訴之九十四年八月十七日）連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次等犯行，與已起訴之於九十四年八月十七日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各一次犯行間，分別有連續犯之裁判上一罪之關係，本應均為起訴效力所及，本院自應併予審究。

㈤末查中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日公布施行，被告上開犯行，其犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，雖其曾於九十五年五月十二日經本院發布通緝，然其於九十六年七月十三日遭警緝獲，是其雖經通緝，然為該條例施行前即發布通緝並緝獲之情形，並不符合該條例第五條所定於該條例施行前經通緝而未於九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行之不得減行之規定，復查無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不予減刑之情形，是本件被告自符合該條例所定應予減刑之要件，即應依同條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一，附此說明。

五、本件經檢察官與被告及其指定辯護人於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告就連續施用第一級毒品部分，願受科刑範圍為有期徒刑十一月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減其刑期二分之一為有期徒刑五月又十五日，且如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；被告就連續施用第二級毒品部分，願受科刑範圍為有期徒刑九月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款減其刑期二分之一為有期徒刑四月又十五日，且如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；上開二罪，並願定應執行有期徒刑八月，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。經查前述協商合意並無刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。

六、附記事項：

㈠附表編號四、十四、二二所示之物，均係被告所有，為供被告施用第二級毒品罪之用，業據被告供承在卷（見本院九十七年二月二日簡式審判筆錄），應均依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。

㈡按海洛因屬毒品危害防制條理第二條第二項第一款所定之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，是附表編號二一所示含第一級毒品海洛因之香菸二支，因香菸與第一級毒品海洛因已難以分離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。

㈢至附表編號七、十七、十八所示之扣案物品，雖係被告所有，然被告否認為供本案犯罪所用或所得之物，且查無積極證據足證與本件犯罪有關，又俱非屬違禁物，經核與刑法第三十八條第一項各款所定沒收要件俱不相符，自無從為沒收之諭知。

㈣另附表編號一至三、五、六、八至十三、十五、十六、十九、二十所示之扣案物品，或因被告另涉販賣毒品罪嫌，而作為另案審理之證據，自應由該案為沒收或沒收銷燬之諭知，或係被告供稱係屬他人所有之物，且與被告本案犯罪無涉，復查無積極證據足資證明與本案犯罪有關聯性，是本院均不予以沒收，末此敘明。

七、處罰條文：依刑事訴訟法第二百七十三條之一、第四百五十五條之二第一項、第四百五十五條之四第二項、第四百五十五條之五、第四百五十五條之八，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、（修正前）第五十六條、（修正前）第四十一條第一項前段、第二項、（修正前）第五十一條第五款，刑法第三十八條第一項第二款，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所訂貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條、第十條第一項，判決如主文。

八、協商判決除有刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第一款於本訊問程式終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

九、如有前項得上訴之情形者，得自收受判決送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

十、本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第四庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。