最高法院一○四年度台非字第一八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第一八九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鍾金龍

上列上訴人因被告偽證案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一○四年二月十一日第一審確定判決（一○三年度審訴字第五六八號判決，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度偵字第四二四八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。次按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第四十七條第一項所謂之『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查原判決係以上開受刑人前因違反毒品危害防制條例等案件，經定應執行刑為有期徒刑一年二月確定，並於民國九十九年十二月二十四日縮刑期滿假釋出監，於一○○年五月五日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，復於一○二年八月三十日九時三十一分至九時五十二分間，在台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）接受訊問時具結偽證，因認其五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。惟查，原判決所引用之前科資料，係同名鍾金龍刑案資料，並非前開受刑人之前科資料，再上開受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經定應執行刑為有期徒刑八年二月確定，於一○○年十月四日縮刑期滿假釋出監並執行保護管束，惟其於假釋保護管束期間之一○一年十一月二十三日下午四時許，在桃園縣楊梅市〈現改制為桃園市○○區○○○○路○段○○○巷○號凱萊汽車旅館二○八號房內，施用第二級毒品甲基安非他命，而另涉施用第二級毒品罪，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以一○二年度審易字第四五五號判決有期徒刑七月，其提起上訴，經台灣高等法院於一○二年七月八日以一○二年度上易字第一四八三號判決駁回上訴確定，有前開判決在卷可稽，嗣經撤銷假釋並應執行殘刑一年六月十一日，並於一○四年三月十九日入監執行，至一○五年九月二十九日始期滿執行完畢，有報請撤銷假釋報告表影本、法務部核准函、桃園地檢署一○三年執助丑字第一八六三號執行指揮書影本附卷可參，是參照前述法律規定，上開受刑人所犯前案之有期徒刑，業經撤銷假釋執行殘刑，則其於前案殘刑執行完畢前之一○二年八月三十日，所犯偽證罪，自無從認係於前案假釋期滿而以已執行完畢論後而論處累犯。原審判決一時失察，認定上開受刑人前案已假釋期滿執行完畢，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑四月，即有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告鍾金龍前因違反毒品危害防制條例等罪，經台灣高等法院以九十六年度聲減字第一四八二號裁定其應執行有期徒刑八年二月確定，於九十四年五月十一日入監執行，至一○○年十月四日假釋出監，原應於一○二年四月十五日假釋期滿。然被告因於假釋中之一○一年十一月二十三日更犯施用第二級毒品罪，經桃園地院以一○二年度審易字第四五五號判決判處有期徒刑七月，上訴後經台灣高等法院以一○二年度上易字第一四八三號判決駁回上訴確定。並由法務部一○二年九月二十五日法授矯教字第一○二○一一○五○八○號函撤銷其假釋所餘殘刑，經桃園地檢署檢察官一○三年度執更助字第一八六三號執行指揮書指揮執行，其刑期自一○四年三月十九日起至一○五年九月二十九日止等情，有全國刑案查註表、法務部上開函文報請撤銷假釋報告表影本、法務部核准函附卷可稽。是被告於一○二年八月三十日所犯本案偽證罪時，上開違反毒品危害防制條例等罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。原確定判決事實誤引同姓名被告鍾金龍前科資料，記載其於九十六年間，因違反毒品危害防制條例案件，經分別判處有期徒刑四月、三月確定，嗣經台灣新竹地方法院九十八年度聲字第五一號裁定其應執行刑為有期徒刑六月。又於九十七年間，因違反毒品危害防制條例，經同院九十七年度訴字第七八三號判決，判處有期徒刑七月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定。又於九十八年間，再因違反毒品危害防制條例案件，經同院九十八年度聲字第一五七○號裁定，定其應執行刑為有期徒刑一年二月。上開案件經接續執行，於九十九年十二月二十四日假釋付保護管束出監，並於一○○年五月五日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，而誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百六十八條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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