最高法院一○四年度台非字第二七七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二七七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

周孟縉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一○三年十二月三十一日第二審確定判決（一○三年度上訴字第一四五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第一六四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：

一、按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。司法院大法官會議釋字第一八一號著有解釋可稽。次按依法應有補強證據之案件，如欠缺其他必要之補強證據，遽予論處被告罪刑，不惟有違證據法則，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。有最高法院七十七年度台上字第三七四三號刑事判決可參。又按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。換言之，依刑事訴訟法推定被告無罪及嚴格證明法則，買受毒品之人對販賣毒品之人之指述，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，足以保障自白事實之真實性，而使犯罪事實獲得確信者。有最高法院一○一年度台上字第二一一三、二一

一五、三二一五、五○三○號判決可參。再按補強證據法則，應提補強證據之其他事項。學說有二，即必須提出犯罪客觀面證據之罪體說（形式說），與只要擔保自白真實性證據即可之實質說（平野龍一，刑事訴訟法，有斐閣，西元一九五八年，第二三五頁）。罪體說者主張客觀犯罪構成要件之罪體，即補強法則所指之其他必要證據範圍。致於罪體概念，則有三，1.指客觀法益侵害（屍體存在），2.指犯罪行為引起的法益侵害（殺人行為、屍體存在），3.指被告行為引起的法益侵害（被告與犯罪人同一性、殺人行為、屍體存在）。理論上以第三說，最能防止虛偽自白之誤判。但因有關被告與犯罪人同一性之舉證，除非犯罪現場有目擊者或監視錄影，否則一律要求應有補強證據即過於勉強。故通說採第二說。罪體說因能明確說明檢察官應提補強證據之範圍，且符合先調查罪體再調查被告自白之現行訴訟程序規定，故為日本學者通說所採。至於實質說者，雖主張只需就「罪體主要部分」補強到足以推論自白內容真實性已達到合理程度即可。（日本實務固採實質說）但分析其所謂「罪體主要部分」應有補強證據者，多數皆指「客觀法益侵害結果存在」需有補強證據，而與罪體說之第一說相近。但如補強證據應調查之範圍僅止於此，似仍不足防止誤判。通說皆採⑵之罪體說。（田宮裕，刑事訴訟法新版，一九九六年，有斐閣，第三五七頁；黃朝義，刑事訴訟法，一品文化出版社，二○○六年初版，第四七六至四七七頁）依此說，適格之補強證據，須具有能相當證明被告犯罪行為及結果客觀存在（如本件毒品交易）之證據關聯性，以補強被告自白或證人指證之真實性者。如該證據只能證明被告自白或證人指證之可信性，因所證明者僅係被告自白或證人指證內容之信用性，本質仍屬同一證據，非其他能相當證明被告犯罪行為及結果客觀存在之關聯性證據，既不足以補強被告自白或證人指證之真實性，以防止誤判，仍不得作為被告自白或單一證人指述之補強證據。故下列證據皆不得作為補強證據。⑴、同一證人審判前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決以及態度是否肯定等事證，僅足為判斷其供述是否具有瑕疵，應否彈劾之參考，因仍屬同一證人供述之範疇，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。⑵、與被告間關係、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等，指證具有高度可信性之事證，因與「其他共犯之犯罪事證」之有無，不具必然之關聯性，其證明力即不足藉以補強及擔保被告自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證明力。⑶、事後於法院或檢察官帶同證人履勘犯罪場所所為犯罪現場模擬重演之供述，並非當然即可視為係案發當時之實際行為，其性質仍屬同一證人之供述範疇。⑷、犯罪後證人之錄音檔，因皆屬證人同一不利被告之供述，不得作為證人供述之補強證據。如原審判決未調查其他之補強證據，逕以此類本質與被告自白或證人指訴內容相同之同一證據，作為補強證據而認定被告有罪者，即有依法應調查之證據未予調查之違法，且顯然影響判決結果，即該當得提出非常上訴之判決違法。有最高法院九十五年度台上字第四八三號、九十四年度台上字第五二六五號刑事判決可參。

二、經查：本件被告周孟縉始終否認販毒予證人鍾森裕，證人鍾森裕於審判中翻異前供之前提下，原審判決理由二認定被告周孟縉二度販賣安非他命予證人鍾森裕之證據，無非為：⑴、依證人鍾森裕警詢、偵訊筆錄之指證。⑵、依證人鍾森裕於警詢及檢察官偵訊時，就該次交易時間、地點、交易之方式及過程均能詳細描述，就其中通訊監察譯文，亦均能明確說明通話內容意思為何，較為可信。⑶、依被告持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，與證人鍾森裕持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，於民國一○二年十二月八日十二時九分二十一秒之對話內容。雖證人鍾森裕與被告間之通話內容，未提及交易毒品之名稱、數量及金錢之數額等事項，然購買毒品者，當知毒品交易涉及刑責，且賣毒者為避免遭警方監聽查緝，於通訊中鮮少有逕以毒品名稱或相近用語稱之，而係以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通此為眾所周知之事。佐以證人鍾森裕於偵查中證稱：被告之前有交代如果他在台中家裡，要找他就要用公共電話打，其與賣早餐之人（被告）間除了毒品交易外沒有其他來往等語，參酌被告與鍾森裕均有施用第二級毒品甲基安非他命，證人鍾森裕於原審證稱：「之前他有勒戒過，他知道我有吸毒」等語，則被告對於證人鍾森裕打電話邀約碰面一事，應立可瞭解證人鍾森裕所欲購買物品之種類，且證人鍾森裕到達交易地點後，告知被告即結束通話，自足認上開監聽譯文係被告與證人鍾森裕談論買賣甲基安非他命之通話，證人鍾森裕之上開證述應堪採信。⑷、證人鍾森裕於原審審理時，先證述未向被告買毒品，在警局之證述先稱是施用毒品意識不清楚，復稱是警局脅迫其配合才於警詢時指證被告，其未曾向被告購買過毒品，經提示偵訊時證述內容後其證述內容又反覆，先稱有向被告購買過一次，復改稱確實有向被告購買過二次，但時間地點交易方式證述亦與警詢、偵訊時大相逕庭，明顯有異，足見證人鍾森裕於原審審理時，就是否與被告有甲基安非他命交易，見面之目的、地點、經過、交易過程等事項，不僅前後歧異，亦與其警、偵訊之證述內容相異，顯有維護被告之情甚為明顯，是其於原審關於此部分之證述內容浮動而憑信性薄弱，已難採信。⑸、證人鍾森裕於警、偵訊時，係經提示通訊監察譯文供其回憶後，乃證稱該次通話即向被告周孟縉購買甲基安非他命等語明確，前後證述內容尚屬一致，顯非憑空杜撰。⑹、證人鍾森裕於警詢及偵訊時，並無遭強暴脅迫而為不實陳述之情事，而均確係出於自由意志所為。此外，被告於警詢時自陳其與鍾森裕沒有仇恨或糾紛等語，即可採信。⑺、證人鍾森裕除本件一○二年十二月八日、一○二年十二月十九日之通聯外，對其與被告於一○二年十二月六日、一○二年十二月九日、一○二年十二月十三日、一○二年十二月二十二日等之通聯，均未再指證被告有販賣毒品之犯行，且並非單僅指證被告一人為其毒品來源（另指證持用門號○○○○○○○○○○號行動電話之男子），益徵證人鍾森裕前揭警、偵訊時之證述應無偏頗之虞，堪認為符合事實之陳述無誤。⑻、證人鍾森裕於檢察官偵訊時證稱：「我今天在烏日分局有看到他本人，他有給我嗆，叫我小心一點，說我害他，警察也有聽到，本來他要衝過來，警察把他拉住」等語（見偵卷第九四頁），可見證人鍾森裕於原審審理時所為證述，應係顧忌被告在庭，而未本於真實而為陳述之詞，難以採信。⑼、被告所辯：譯文內容是鍾森裕詢問其有關賣菜阿吉之事，不是要約買毒；其與證人鍾森裕為一般普通朋友關係；有金錢往來，鍾森裕有向其借過錢，二次借給他新台幣（下同）五百元，沒有算利息，這二次五百元他都已返還，鍾森裕已沒有欠其錢等語，皆與鍾森裕之供述相違，益證被告辯解無可採信。⑽、此外，本件復有台灣台中地方法院一○二年聲監字第一九○四號通訊監察書暨電話附表、台灣台中地方法院一○三年聲搜字第七號搜索票、台中市政府警察局烏日分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、門號○○○○○○○○○○號行動電話自一○二年十二月一日至一○三年一月七日之雙向通聯紀錄、中華電信資料查詢結果等件各一份在卷可稽及被告周孟縉所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之OBEE牌藍色行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡一張）扣案可資佐證。因而為被告有罪之判決。惟經分析原審判決上述十項證據結構，可知本件判決憑定被告有罪，確實僅憑第⑴項單一證人即鍾森裕在警詢、偵訊之指證，其他第⑵⑶⑸⑹⑺等項證據，僅在說明證人鍾森裕在警詢、偵訊供述之可信性，皆非能相當證明被告犯罪行為及結果客觀存在之關聯性證據，本質乃證人鍾森裕供述證據證明力之說明，並非鍾森裕供述以外之其他證據，依最高法院上述判決之意旨，皆不得作為證人鍾森裕供述證據之補強證據，另第⑻項證人鍾森裕於審判翻供證言不可採之理由，第⑷⑼項被告辯解不可採之理由，第⑽項之通訊監察書暨電話附表、搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、雙向通聯紀錄、中華電信資料查詢結果等書證及扣案電話之物證，因該等書證、物證內容非屬能相當證明周孟縉與證人鍾森裕間交易毒品客觀存在之關聯性證據，即不足以補強證人周孟縉於警、偵訊證述之真實性。故以上第⑵至⑽項諸證據，皆不具有得為第⑴項證據補強證據之適格性。

三、綜上所述，本件原確定判決在乏補強證據下逕為被告有罪之判決，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，不惟有違證據法則，且於判決結果顯然有影響，自屬判決違背法令。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。

貳、本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，以審核原判決所認定之犯罪事實，其適用法令有無違誤為目的，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使當否之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。且所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘該項證據得以佐證證人證言非屬虛妄，並保障所陳事實之真實性，即已充足。

叁、本件原確定判決認定：被告周孟縉有於原確定判決所載之時地，意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾森裕共二次犯行，係以證人鍾森裕於警詢、偵查之證述；被告部分自白、鍾森裕於警詢、偵查錄音光碟之法院勘驗筆錄、扣案門號○○○○○○○○○○行動電話一支，及卷附通訊監察譯文、通訊監察書、搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、雙向通聯紀錄、中華電信資料查詢結果等證據足以補強佐證；皆已詳敘憑以認定之依據及理由，原確定判決顯非以證人之指證為論斷之唯一依據。

肆、非常上訴意旨置原確定判決之論敘於不顧，再對原審採證認事之職權行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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