最高法院109年度台非字第124號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台非字第124號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

鄧屏湘

選任辯護人

葉建廷律師

　　　　　 劉佩瑋律師

上列上訴人因被告強盜案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國97年9月25日第二審更審確定判決（97年度重上更㈢字第291號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第5489號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按刑事訴訟法第379條第10 款規定：『有左列情形之一者，其判決當然違背法令：十、依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者。十四：判決不載理由或所載理由矛盾。』同法第441 條規定：『判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。』又審理事實之法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查而其內容尚未明暸者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第379條第10 款應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院44年台非字第41號、31年台上字第87號判例參照）。又我國刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序及法院審理中為證人之規定，自應認被害人在公訴程序及法院審理中具證人之適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之證述薄弱。故被害人在偵審中雖已立於證人地位為指證及陳述，惟其指證、陳述不但應無瑕疵，且仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院99年度台上字第1497號判決參照）。且所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘該項證據得以佐證證人證言非屬虛妄，並保障所陳事實之真實性，即已充足（最高法院104年度台非字第277號判決參照）。二、經查被害人王鈺珺於第1 次警詢時指認對其強盜之人係中等身材、短髮、著深色外套、操台語，騎乘深色輕型機車（山葉牌VINO系列）、深色半罩式安全帽等情，雖其於檢察官偵查時曾證以：『因為我還可以看到他（指強盜者）的眼神及體型，在警局中警察有放他（指被告）之前的刑案所錄製的錄音帶，我可以確認就是他』。然其於第一審法院證稱：於第2 次警詢指認時，警局提供很多照片，聽到很多個聲音，且不悉囚服型式等情。則被害人於第2 次警詢時，警方究竟係單獨播放被告之前案錄音帶或同時播放多個不同聲音，令其辨認？其於警方播放錄音帶之前，是否即已確信被告之聲音？再被害人如不悉囚服之型式，其指認被告之照片及被告本人時，有無因被告穿著囚服而影響其指認？此既攸關被害人或被告之供述，究以何者為真實之判斷，即有根究明白必要。又被害人就與待證事實有關之被害經過所親自聞見之具體事實為陳述，被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不相等。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。被害人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他必要之補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論。被害人所述被害經過除應具結陳述，並須仰賴其他必要之補強證據方足以擔保其真實性，俾被害人證述之被害情形臻於確信無疑，方得作為判斷之依據。此之補強證據，必須與被害人供述被害經過有關聯性，且所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘該項證據得以佐證證人證言非屬虛妄，並保障所陳事實之真實性，即已充足。原判決認定被告強盜犯行，係以證人王鈺珺（被害人）、朱繼元（司法警察）之證詞，及扣案之黑色夾克、米黃色長褲各一件為論據。然稽之案內資料，被害人於警局初詢並未供述強盜歹徒有持刀，已與其嗣後所稱持刀之說詞不盡相符；又被害人於第一次警詢時明確供稱歹徒穿著為『深色外套、深色長褲』，其所謂『深色長褲』與扣案之米黃色長褲，得否謂為相同？凡此，不惟與判斷被害人陳述之憑信性攸關，為發現真實，自具調查必要性。被告對於強盜罪始終陳訴有冤，捲入此案始於員警瑕疵指認，歷經多次審理，法院均未曾播放被害人指認錄影之重要證據資料加以調查，原判決對此重要證據未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查者之違背法令。又被害人之指認錄影，實為被告有無構成強盜罪之重要事證，二者具有關聯性，原判決即須對此重要證據事實加以調查作為論處被告罪刑依據，乃原判決未進一步調查、釐清及為必要之說明，即認被告有強盜行為，有應於審判期日調查之證據未予調查之調查未盡及判決理由欠備之違法。且原判決對司法警察違背指認規則法定程序所取得證據，並未為必要之論斷與說明何以得採為證據之理由，判決理由欠備，是司法警察製作被害人王鈺珺之指認，程序有重大瑕疵，原判決欠缺補強證據，復未說明指認瑕疵何以不足影響偵查、審判之供述，有調查未盡、理由不備及違反正當法律程序之違法。本案之指認過程違反內政部警政署所頒『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』及法務部發布之『檢察機關辦理刑事訴訟法（應係案件之誤）應行注意事項』第99點所明示，『指認犯罪嫌疑人或被告，指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；必須告訴指認人，犯罪嫌疑人不一定存在於被指認人之中；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大之差異，實施照片指認，不得以單一相片提供指認。』指認程序法令應認屬具有法拘束力之法定正當程序（最高法院96年度台上字第404 號判決、97年度台上字第261號判決、99年度台上字第4087 號判決、102年度台上字第1539 號判決參照），不符指認程序法令之指認，足以影響審判結果合法性，證人之指認程序違背相關法令時影響判決效力，原判決竟認法務部及內政部警政署各主管機關本於法定職權對於指認程序所訂頒之相關法令，僅為提供辦案人員參考之資料，無視國家法令制定之嚴謹程序，認國家法令為資料僅供參考不必依國家法令審判，判決違背法令。然最高法院亦有類此違背指認程序法令難謂違法之異論（最高法院95年度台上字第3026號判決、97年度台上字第4047號判決、99年度台上字第2651號判決、108 年度台上字第176 號判決參照），在法律審間見解不一有不同論述之法律爭議，歧異如未整合，不僅人民無所適從，各級司法警察更可能因此而視該指認規範法令於無物，為求破案而不擇手段，與刑事訴訟制度應兼顧發見事實與人權保障之本旨相違。基此，此法律爭議見解歧異具有迫切統一解釋之必要性，宜由最高法院召開大法庭統一法律見解。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

貳、本院按：

一、本院對於非常上訴之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，刑事訴訟法第445條第1項定有明文。再非常上訴所稱之審判違背法令，係指法院就該確定判決之審判顯然違背法律所明文規定者而言，故確定判決關於確定事實之援用法令倘無不當，僅與終審法院其他判決所採法律見解之論理不同，未必得出不同結論者，此乃法官依據法律獨立審判所生之結果，仍不能指為該確定判決之審判係違背法令，據以提起非常上訴。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原確定判決確認之事實為基礎，僅就原確定判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原確定判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。而採證認事係屬事實審法院之職權，法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦為法之所許，此觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無允准任意持相反評價，而翻異原確定判決所認定之事實。再者，刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。

二、本件原確定判決係依憑被告鄧屏湘供承：伊係駕駛車牌號碼000－000號機車，及扣案之米黃色長褲、黑色高領風衣夾克為伊所有等情不諱；參酌被害人王鈺珺於偵查中結證稱：伊於案發當時騎機車回到臺南市○○區○○街00號住處前，甫停妥機車，被告突然持1 把藍色手柄的小刀架在伊脖子上，以臺語命伊交錢，伊只得交付僅有的新臺幣900 元，被告當天是騎乘VINO型式的黑色機車，著黑色夾克，戴半罩式安全帽及口罩，伊可以確認是口卡照片的被告所犯，因有看到其眼神及體型，在警察播放被告前案的錄音帶前，就確定是被告所為等語，並當庭指認被告無誤；嗣其於第一審法院審理時又證以：當天伊係與被告面對面，被告身高約170至180公分，其雖身穿深色上衣，頭戴半罩式安全帽，但由聲音、機車、衣服，仍可以確認是被告，伊於警詢指認照片時，警察並未告知歹徒是何人，且警詢時，伊在聽辨很多聲音後才指認，被告確有拿刀子，刀刃不很長，刀柄是藍色等言；證人即查獲本案之員警朱繼元於第一審審理時，結證：伊受理報案後，即調閱民國95年1月27 日凌晨之臺南市郡緯街監視器錄影帶，檢視後，發現監視器畫面呈現犯罪嫌疑人所駕駛之機車廠牌、款式，騎乘機車之模樣，均與伊於95年1月3日查獲被告另案涉嫌竊盜時所駕駛之姿態、機車廠牌、款式相同，而認定被告涉嫌，因此訪查被告等詞，及卷附警方於95年1月3 日查獲被告另涉嫌竊盜案件之照片1張、臺南市警察局（現改制為臺南市政府警察局）第二分局95年1月3日南市警二刑偵字第0954200214號刑事案件報告書影本等證據資料，暨扣案之風衣夾克、長褲，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。並以被告雖否認有強盜犯行，辯稱：伊於95年1 月27日晚上，在家未出門，並未強盜被害人財物，應係被害人認錯人云云，亦在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁如何不足採憑。更敘明被害人於偵、審中所證，雖與其 2次在警詢時之指述略有差異，但其於案發當時既直接面對歹徒，自能指認其形貌，且已注意及歹徒所持器物之手柄顏色，而指訴被告係持刀強盜，縱前後所述之部分情節稍有不一，此或係因記憶不清所致，並不影響本件犯罪之認定等旨。從形式上觀察，原確定判決並無違背法令之情形存在。且證據之取捨及證據證明力之判斷，及事實有無之認定，係事實審法院之職權，茍其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件被害人所為之先後證述，雖稍有不一，惟其不利於上訴人之供述部分非無佐證可參，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，而可資為不利於被告之認定。再原確定判決並非單憑被害人所為不利於被告之證言為論據，而係就相關事證詳加調查論列，綜合被告之供述、朱繼元之證詞，卷附證據資料，及扣案物品等，參互斟酌判斷，並認上揭證據資料，與被告被訴之犯罪事實具有相當程度之關聯性，足以認定犯罪事實，難謂無補強證據可佐，尚無所指違反證據法則之違法情形存在。

三、再被害人玉鈺珺之警詢筆錄，檢察官及原確定判決均未採為本案之證據（見原確定判決第7 頁），則其於警詢時指認被告之過程是否違反內政部警政署所頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定，自無審酌之必要，更無庸調查該警詢指認經過之錄影，原確定判決就此未為無益之說明或調查，已不得指摘有何違法；再依法務部於93年6 月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點第2 項（指認犯罪嫌疑人之方式）所定：「指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人之特徵，『於有數人可供指認時』，對於可供選擇指認之人，其外型不得有重大之差異。指認前必須告知指認人，真正之犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中，且不得有任何可能誘導之安排出現。」僅係規定採取選擇式「複數真人指認」時之應注意事項，並非規定指認應以複數真人之方式進行。而根據本強盜案卷內資料，檢察官於95年4 月24日偵訊時，係先訊問王鈺珺案發經過及歹徒使用之交通工具及衣著等特徵，再提示卷內被告之相片供其指認，之後再提解被告，安排王鈺珺至指認室進行指認（見偵字第5489號卷第24、25頁），並未見有何誘導王鈺珺之情形，實難認已經違反「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點第2 項之規定，何況非常上訴意旨亦未具體指明檢察官命玉鈺珺所為之指認，係如何違反該規定，此部分非常上訴意旨所指，即難採憑。

四、至於非常上訴意旨另指，本院相關判決就未依前揭程序規則所為之指認，其證據能力之評價，尚非一致，宜由本院召開大法庭統一見解乙節。按法院組織法第51條之2第1項所稱「採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異」，係指在相同事實之前提下，該法律爭議在合議庭受理之案件與先前裁判，均對裁判形成具有必要性，且合議庭採為裁判基礎之法律見解及先前裁判之法律見解分別適用於該法律爭議後，將對該法律爭議得出不同之結論。至僅就法律見解之說理有所歧異，適用後，對該法律爭議之結論並無不同者，無提案義務，本院辦理大法庭案件應行注意事項第6 點亦有明文。依據非常上訴意旨所指，本院就未依上開指認程序規則所為之指認，其證據能力之評價，曾表示下列見解：㈠屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序（見本院96年度台上字第404 號判決）；㈡法院宜於判決內說明如何具有確切證據（或補強證據），足認指認人之指認為客觀可信（見本院97年度台上字第261號、99年度台上字第4087號、102年台上1539號判決）；㈢應依個案之具體情形為適當之處理（見本院95年度台上字第3026號、97年度台上字第4047號、99年度台上字第2651號、108年度台上字第176號判決）等，其中㈡、㈢之見解，並未否認其證據能力，縱採取上開㈠之見解，對未依指認程序規則所為之指認，認係違背法定程序所取得之證據，然亦未否定法院得依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而評價其證據能力之有無，亦即本院前開見解均未全然否定其證據能力，僅係對此法律見解之說理有所歧異，其結論並無二致，已不能認本院有提案於刑事大法庭之必要，更不能執此認原確定判決採證認事係違背法令。而各級司法警察是否因此即視該指認規範法令於無物，為求破案而不擇手段云云，更屬偵查機關管理監督之權責範圍，要非終審法院得憑法律見解之表示所能規範，爰不依非常上訴意旨所請，提案予本院刑事大法庭裁判，附此敘明。

五、綜上所述，本件非常上訴意旨，或原判決並無其所指之違法情形，或不得據為非常上訴之理由。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 吳 信 銘