最高法院一○四年度台非字第四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第四一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

邱榮祥

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一０三年一月二十四日第一審確定裁定（一０三年度聲字第一二七號，聲請案號：台灣屏東地方法院檢察署一０三年度執聲字第五九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，仍得提起非常上訴（最高法院九十八年度台非字第一六二號判決可資參照）；另按對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴（最高法院六十八年台非字第五０號判例亦可資參照）。二、經查受刑人甲○○所犯本件裁定附表編號三所示之竊盜罪（即犯罪日期一０一年三月十六日，台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵緝字第四二六號起訴，經台灣高雄地方法院以一０二年度審易字第一三０八號判決有期徒刑十月，於一０二年八月六日確定），與台灣高雄地方法院先於一０二年十二月三十一日以一０二年度聲字第四九一三號裁定之附表編號三之竊盜罪，犯罪事實同一，顯係重複裁定其應執行之刑。揆之前揭判例與判決意旨，其裁定即有違一事不再理之原則，應屬適用法則不當之違背法令，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件。若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行之刑（本院三十二年非字第六三號判例參照）。至被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第五十一條各款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。

惟在該確定日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，固不待言。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令。另對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴。本件被告甲○○㈠於民國一０一年三月八日、同年月九日，分別犯施用第二級毒品、持有第二級毒品罪（均為累犯，下稱甲、乙罪），經台灣高雄地方法院於一０一年七月三十一日，以一０一年度簡字第二四三三號判決，依序判處有期徒刑四月、三月，應執行有期徒刑五月，如易科罰金，均以新台幣（下同）一千元折算一日，於「一０一年八月二十一日」確定；於一０一年三月十六日，犯加重竊盜罪（累犯，下稱丙罪），經台灣高雄地方法院於一０二年七月十二日，以一０二年度審易字第一三０八號判決，判處有期徒刑十月，於一０二年八月六日確定。甲、乙、丙三罪合於數罪併罰之規定，經檢察官依被告之請求，聲請由台灣高雄地方法院於一０二年十二月三十一日，以一０二年度聲字第四九一三號裁定，定應執行有期徒刑一年三月，於一０三年一月十六日確定（下稱Ａ裁定）。㈡被告於一０二年三月六日，犯施用第二級毒品罪（累犯，下稱丁罪），經台灣屏東地方法院於一０二年五月二十七日，以一０二年度簡字第七九三號判決，判處有期徒刑五月，如易科罰金，以一千元折算一日，於「一０二年六月二十二日」確定；於一０一年十月二十日，犯性侵害犯罪防治法第二十一條第二項之罪（累犯，下稱戊罪），經台灣高雄地方法院於一０二年七月十一日，以一０二年度簡字第二七九二號判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日，於一０二年七月三十日確定；於一０二年三月五日，犯竊盜罪（累犯，下稱己罪），經台灣屏東地方法院於一０二年七月二十二日，以一０二年度簡字第一０六二號判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日，於一０二年九月二十四日確定。丁、戊、己三罪，合於數罪併罰之規定，經檢察官聲請，由台灣屏東地方法院於一０二年十一月二十九日，以一０二年度聲字第一六二五號裁定，定應執行有期徒刑十月，如易科罰金，以一千元折算一日，於一０二年十二月二十五日確定（下稱Ｂ裁定）等情，有各該判決書、裁定書及台灣高等法院被告（甲○○）前案紀錄表等在卷可稽。則被告所犯甲、

乙、丙三罪所處之有期徒刑，業經Ａ裁定以最先確定之甲罪確定日期（即「一０一年八月二十一日」）為基準，與判決確定前所犯乙、丙罪，合併定應執行有期徒刑一年三月。且被告所犯丁、

戊、己三罪所處之有期徒刑，亦經Ｂ裁定以最先確定之丁罪確定日期（即「一０二年六月二十二日」）為基準，與判決確定前所犯戊、己罪，合併定應執行有期徒刑十月。本件台灣屏東地方法院檢察署檢察官以丁罪之判決確定日期（即「一０二年六月二十二日」）為基準，謂丙、戊、己罪係在丁罪判決確定前所犯，於一０三年一月十五日，再依被告之請求聲請，就前經與甲、乙罪合併定應執行刑確定之丙罪所處之有期徒刑，再與前經合併定應執行刑確定之丁、戊、己罪所處之有期徒刑定應執行之刑，即有未洽。原裁定未察，仍就丁、丙、戊、己四罪所處之有期徒刑，重複裁定應執行有期徒刑一年七月確定，揆諸上揭說明，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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