最高法院一○四年度台上字第一一三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一一三三號

上訴人

曾良惠

選任辯護人

宋英華律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年二月五日第二審判決（一０三年度上訴字第一九八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第九０五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人曾良惠於第一審、原審所為不利於己之部分供述，核與證人即向上訴人與岩興祥、劉家祥等人購買第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之鍾和任、曾光明、謝啟儀於警詢、檢察官訊問時證述情節相符，並有卷附原判決理由欄貳、二、㈡所述上訴人與鍾和任、曾光明、謝啟儀以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文、通訊監察書等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）一所記載之犯罪事實。並說明上訴人有事實欄一所述犯罪、科刑及執行之情形，有卷附台灣高等法院被告（曾良惠）前案紀錄表可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；上訴人所犯販賣第一級、第二級毒品罪，均符合毒品危害防制條例第十七條第二項所定於偵查、審判中均自白者，減輕其刑之規定，爰據以減輕其刑；上訴人共同販賣海洛因、甲基安非他命之次數及數量均屬不多，所生危害不若大量販賣之大盤或中盤毒梟，且僅為同居男友岩興祥接聽購買毒品者來電，並未參與交付毒品及收取價金犯行，倘科以所犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪，經適用同條例第十七條第二項規定減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰均適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，並先加重後遞予減輕減之。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以共同販賣第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑七年八月；共同販賣第二級毒品罪（共計二罪，均累犯），各處有期徒刑二年六月，並諭知相關之從刑，暨就所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑十一年。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。

上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人與岩興祥、劉家祥、不詳姓名年籍成年男子有犯意聯絡及行為分擔，因而論以販賣毒品之共同正犯。惟岩興祥、劉家祥及不詳姓名年籍成年男子既未經起訴，原判決即論以共同正犯，顯然違反論理法則。㈡於上訴人供述毒品來源係潘志遠之前，潘志遠雖已由台灣桃園地方法院檢察署偵查中，但尚無具體事證，係由上訴人指證潘志遠販賣毒品犯行，檢察官才能順利將潘志遠提起公訴。上訴人應符合毒品危害防制條例第十七條第一項有關供出毒品來源，因而查獲其他從犯或共犯者，減輕或免除其刑之規定。原判決認上訴人不合上開減輕或免除其刑之規定，未據以減輕或免除其刑，有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。㈢上訴人與岩興祥為同居男女，係於岩興祥未能親自接聽購買毒品者來電時，才與購買毒品者洽談有關交易毒品事宜，至於後續交付毒品及收取價金犯行，均由岩興祥自己或指派他人為之，而上訴人販賣毒品僅有三次，且販賣數量無多，又原判決已援引毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞予減輕其刑，以共同正犯岩興祥、劉家祥均未經起訴，原判決猶量處上訴人應執行有期徒刑十一年（上訴理由狀誤載為十年），實在過重，有不合比例原則、平等原則之違誤云云。

經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人與岩興祥、劉家祥、不詳姓名年籍成年男子有犯意聯絡及行為分擔等情，已審酌上開上訴人之供述與鍾和任、曾光明、謝啟儀之陳述等卷內具體事證，詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第四至一０頁），不以岩興祥、劉家祥、不詳姓名年籍成年男子經檢察官提起公訴為必要，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，洵無上訴意旨所指認定事實違反論理法則之違法。㈡毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件。

又被告所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須具有關聯性。原判決認為上訴人不符上開減輕或免除其刑之規定，已援引卷內桃園縣政府警察局龍潭分局函暨所附職務報告等證據資料，詳加說明其論斷之理由（見原判決第一二至一四頁），依上述說明，並無不合。上訴意旨僅泛指原判決未據以減輕或免除其刑，有判決理由矛盾及適用法則不當之違法云云，而未依據卷內證據資料，具體指摘原判決所為論敘說明有何違法之情形，難認係屬上訴第三審之適法理由。㈢關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。本件原判決就上訴人所犯共同販賣第一級毒品罪（累犯），量處有期徒刑七年八月；就上訴人所犯共同販賣第二級毒品罪（累犯），共計二罪，各量處有期徒刑二年六月，並定應執行有期徒刑十一年，以販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之法定本刑（前者法定本刑為為死刑、無期徒刑，處無期徒刑者，得併科罰金；後者法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科罰金，均應依刑法第四十七條第一項及毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條之規定，先加重後遞予減輕其刑），已斟酌刑法第五十七條所定上訴人犯罪之一切情狀，而為量刑及定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，係原審量刑及定應執行刑職權行使之範疇，難認有上訴意旨所指量刑不符比例原則及平等原則之違誤。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原判決已明白論斷之事項，或關於量刑及定應執行刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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