最高法院一○四年度台上字第一一六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一一六六號

上訴人

戴大森

選任辯護人

林國漳律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第三六三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○一年度偵字第四四九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人戴大森有其判決事實欄所載未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論上訴人以非法持有具有殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十萬元，並諭知相關沒收之從刑，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人上訴意旨略稱：㈠本件上訴人係在警方以優勢警力，及表示如上訴人不同意搜索，欲先強行搜索事後再聲請搜索票之方式要求上訴人讓警方搜索，在雪山隧道封閉環境之下，上訴人難以拒絕，始同意警方搜索，此同意並非自願，不具任意性，所取得之證據自無證據能力，又本件於搜索前並未讓上訴人依法簽同意書，至搜索完畢回警局時始補簽同意書，與同意搜索必須先簽同意書再搜索之規定不符，不能認為上訴人已同意搜索，本件係違法搜索，所扣押之證據自無證據能力；另本件搜索係因警方認為上訴人駕車違反交通規則而攔查，並無其他證據足認上訴人有犯罪嫌疑，且員警先以前揭恐嚇口氣要脅之下上訴人始被查獲本件犯行，事後警方亦未依法陳報，警方違背法定程式之程度不輕，員警係受有專業知業之人，對前揭違法情節自不得諉為不知，稽之當時並無任何情況急迫或不得已之事由，非不得即時向檢察官依法聲請搜索票，嚴重侵害上訴人之權利，如容許此等情況下所搜索之證據作為不利上訴人之證據，有害公平正義，自應將對上訴人非法搜索所取得證據，排除其證據能力，原判決逕認其瑕疵尚屬輕微，認搜索所取得之槍、彈均有證據能力，其判決顯然違法。㈡上訴人始終否認扣案之槍、彈係上訴人所有，並一再供稱係證人周敏智所有，周敏智亦於警詢及偵查中供稱被查獲之槍、彈係其所有等語，足見扣案之槍、彈非上訴人所有，原判決逕採信周敏智其後翻供改稱扣案槍、彈係上訴人所有，自有判決違背證據法則及不備理由之違誤。㈢本件既係上訴人自願拿出扣案槍、彈，上訴人顯係於犯罪未被發覺前自動繳出槍、彈，亦符合自首之規定，原判決未依規定減輕上訴人之刑，亦有不適用法則理由不備之缺失。㈣本件同時查獲上訴人另持有第一級毒品海洛因等物，持有毒品部分經另案偵查中，上訴人是否基於同一持有行為而犯數罪，符合想像競合犯之規定，本件為持有毒品案件判決效力所及，僅得為免訴判決，原判決未詳查釐清，尚有調查證據未盡之違法等語。

三、惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。本件原判決業已依據卷內證據資料詳加說明扣案槍、彈，雖不符合刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索、第一百三十一條之逕行搜索，及第一百三十一條之一之同意搜索等無搜索票之規定，係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定搜索程序而取得之證據，惟依同法第一百五十八條之四所規定經審酌人權保障與公共利益之均衡維護後，認定均具有證據能力等情（原判決第二至七頁），經核於法尚無不合。上訴意旨猶爭執扣案槍、彈係非法搜索所得無證據能力，指摘原判決不當，核係就原審已詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，猶執陳詞重為爭執，客觀上不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，尚非適法上訴第三審之理由。㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承於民國一○一年三月十二日凌晨○時五十五分許，駕駛車牌號碼○○○○－0○號自用小客車行經國道五號高速公路十八．三公里隧道內變換車道，為警攔查，經員警在原放置於上開自用小客車內之黑色包包內查獲系爭槍、彈等情，及證人盧建羽、葉承諭、周敏智等人之證述，佐以鑑定書、扣押物品目錄表、測謊鑑定書在卷，復有系爭槍、彈扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之非制式子彈之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決並依據卷內證據資料說明證人周敏智於警詢及偵查中供稱系爭槍、彈為伊所有等語不可採信之理由（原判決第九、十頁），原判決並無違背證據法則及不備理由之違法，上訴意旨仍執陳詞，就原判決依職權適法之行使，仍為單純事實之爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。㈢刑法第六十二條對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。所謂自首係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而接受裁判而言。本件上訴人雖於員警攔檢時，交出系爭槍、彈遭扣案，惟其於警方詢問時供稱扣案槍、彈係周敏智所有，置放在其車上等情，有警詢筆錄在卷足稽（第六六三一號偵查卷第七、八頁），否認其持有扣案槍、彈，並未向該管公務員承認犯罪而接受裁判，核與自首之規定不符，上訴意旨指摘原判決未依自首規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。㈣本件上訴人於一○一年三月十二日為警查獲時，除持有扣案槍、彈外，另持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻等物品，有搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（前揭偵查卷第三十一至三十三頁）。惟查，依卷附上訴人之前科紀錄表、不起訴處分書及處分書（原審卷第一八一至一九三頁）所示，上訴人持有前揭毒品行為經強制戒治後為檢察官不起訴處分，扣押之毒品則經宣告沒收在案，並無上訴人因持有前揭毒品經判決有罪確定之情形，亦無證據足資證明上訴人係基於同一行為同時持有本件槍、彈與其他毒品，自無從認定上訴人持有本件槍、彈之行為，與其持有毒品之行為，構成想像競合犯之裁判上一罪，及持有毒品部分業經判決有罪確定，上訴意旨指摘其持有扣案槍、彈行為，與其另持有毒品行為構成想像競合犯關係，持有毒品行為並經有罪判決確定在案，原判決就本件未為免訴判決顯係違背法令等語，尚非正確，亦非合法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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