最高法院一○四年度台上字第一八○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一八○三號

上訴人

蕭文彥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年一月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第三○八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一五二五○、一五二五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蕭文彥上訴意旨略稱：（一）、上訴人僅係毒品買賣之下游，無從知悉所轉讓之愷他命究係國內自製，抑或源自國外，況檢察官未舉證證明上訴人所轉讓之愷他命係偽藥或禁藥，上訴人主觀上亦無直接故意，不符「明知」愷他命為偽藥之要件，原判決就其附表（下稱附表）編號十二部分本應論以毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪，竟論以藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，其適用法則顯有違誤。（二）、上訴人於偵、審中均坦承販毒犯行，惟附表編號七部分，原判決漏未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，亦有違誤。（三）、上訴人於偵訊時即已坦承犯行，實際上未獲取相當利益，犯後態度尚佳，原審判決論處罪刑稍嫌過重，有違罪刑相當原則，請求發回更審等語。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有其事實欄一及附表所載，基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意圖，使用行動電話作為聯絡方式，於附表編號一至七所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予蔡家富四次（編號一至四）、顏佩怡三次（編號五至七）；又基於販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，於附表編號八、九所示之時間、地點，販賣愷他命予賴翰揚二次又與其父蕭國山（業經判刑確定）共同基於營利之意圖，於附表編號十、十一所示時間、地點販賣愷他命予吳育萍二次；另基於轉讓愷他命之犯意，於附表編號十二所示時間、地點，無償轉讓偽藥予陳國義一次等犯行。因而撤銷第一審關於其附表編號三部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，量處有期徒刑）罪刑。另維持第一審關於其附表編號一、二、四至七論處上訴人販賣第二級毒品六罪（均累犯，其中編號一、二、四至六共五罪，各依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，均處有期徒刑）；關於其附表編號八、九（依行為時法）論處上訴人販賣第三級毒品二罪（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑）；關於其附表編號十、十一（依行為時法）論處上訴人共同販賣第三級毒品二罪（均累犯，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑）；關於其附表編號十二論處上訴人明知為偽藥而轉讓（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人上開部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解併已敘明：上訴人於偵訊及第一審準備程序中，雖否認附表編號七部分之販毒犯行，惟於第一審審理中已為自白，核與購毒者顏佩怡歷次證述相吻合；且其餘犯罪事實，已據上訴人於警詢、偵訊、第一審審理中自白不諱，核與證人蔡家富、顏佩怡、賴翰揚、吳育萍及陳國義分別於警詢、偵訊時證述，共犯蕭國山於警詢、偵訊及第一審審理時證述之情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察錄音譯文、蔡家富、賴翰揚、吳育萍、陳國義之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、人別指認照片及行動電話兩具（含SIM 卡二枚，門號為○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號）等在卷可稽，足認上訴人之自白與事實相符。因認事證明確，上訴人確有上揭販賣第二級、第三級毒品及轉讓偽藥等犯行，已逐一說明其採證認事之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其刑。所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之。如未於偵查中自白，而僅於審判中自白，即與上開規定之要件不符。

經查，上訴人於警詢時並未提及附表編號七，即民國一○二年六月十七日有販賣甲基安非他命之事；於偵訊中供稱：這是我跟大姊（指顏佩怡）的對話，對話內容我有印象，他這次是叫我過去找他聊天，沒有要交易毒品，譯文中的「自由」是大姊的綽號，「帶一個朋友給我」是她想要跟我買一包愷他命，只是那次我沒有跟他交易，因為我手上沒有愷他命了，我之所以過去是因為順路，我真的沒跟她交易等語（見一○二年度偵字第一五二五○號卷第二○七、二○八頁），足認上訴人於偵訊時否認於附表編號七所示時地有販賣甲基安非他命之情事，其於偵查中及第一審準備程序並未就此自白，有各該調查筆錄、訊問筆錄及第一審準備程序筆錄可稽（見一○二年度偵字第一五二五○號卷第十五頁至第二十六頁、第二○三頁至第二一○頁，第一審卷第四十五頁背面）。原審因認上訴人雖於審理中自白編號七之犯行，然未於偵查中自白，核與毒品危害防制條例第十七條第二項規定之要件不符，自無上開規定之適用，原判決已依據卷內資料詳為說明。上訴意旨㈡之指陳，顯係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）、愷他命經行政院於九十一年間列為第三級毒品，同年再列為第三級管制藥品，管制藥品須經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，而行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥供製藥使用，臨床醫用愷他命均為針劑注射液形態等情，有相關函文可證。依卷內資料，上訴人坦承知道愷他命為違禁物，且自白轉讓Ｋ煙而非注射針劑，與陳國義迭於警詢、偵訊之證述情節相符，原判決綜合全案辯論意旨及調查所得之證據，據以認定上訴人對愷他命為毒品或未經許可製造之藥物，難以諉為不知，其轉讓愷他命予陳國義部分，應依法規競合關係擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，自屬原審採證、認事之適法職權行使，上訴意旨所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。（三）、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又販賣第二級毒品罪其法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；販賣第三級毒品罪其法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金（原審判決後，販賣第三級毒品罪於一○四年二月四日修正公布，該罪法定本刑有期徒刑部分提高為「七年以上有期徒刑」）」；藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而轉讓罪其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」。原判決對上訴人所犯附表編號三所示販賣第二級毒品罪（累犯，除法定刑為無期徒刑不得加重外，於依累犯規定加重其刑、毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑），如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人其犯罪所得為新台幣三千元及本件犯罪之一切情狀，就附表編號三部分，量處上訴人有期徒刑三年十月。另對上訴人其餘所犯販賣第二級毒品六罪（除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分就編號七僅依累犯規定加重，餘均依累犯、毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，先加後減之）；又附表編號八至十一所示販賣第三級毒品四罪（均依累犯、毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，先加後減之），及對於上訴人所犯附表編號十二所示轉讓偽藥罪（依累犯規定加重），如何認第一審判決，以上訴人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，對其所犯上開十一罪，分別量處如其附表編號一、二、四至十二主文欄所示，即有期徒刑三年十月、三年十月、三年十月、三年十月、三年十月、七年二月、二年十月、二年十月、二年十月、二年十月、六月，為無不合，原審就此部分予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用權限情事。上訴意旨指摘原判決所定應執行刑過重云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

（三）事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴人係基於營利之意圖，而分別販賣甲基安非他命予蔡家富、顏佩怡，販賣愷他命予賴翰揚，共同販賣愷他命予吳育萍，另其係明知愷他命為偽藥，而有上揭轉讓愷他命予陳國義等犯行，已依據卷內資料，詳敘其所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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