最高法院一○四年度台上字第一九九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一九九九號

上訴人

周運雄

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年四月二十八日第二審判決（一０四年度上訴字第一０四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一六五一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人周運雄有原判決附表（下稱附表）編號1至5所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭福祥3次、劉佩慧1次、梁秀華與劉佩慧1 次之犯行，均甚為明確，因而維持第一審對附表編號1至5所示之犯行，均論以販賣第二級毒品罪，於依累犯規定，加重無期徒刑以外之法定刑，並依偵審中自白規定減輕其刑後，均處有期徒刑3 年10月，並俱為相關沒收宣告，復就主刑部分，定應執行刑為有期徒刑6 年之判決，駁回其在第二審之上訴。已敘述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人本案販毒所得及人數等犯罪情狀較一般販毒者為低，客觀上顯有足堪同情憫恕之處，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法。又上訴人對所犯販賣第二級毒品罪5 罪，於警詢、偵查、歷審均自白坦承，而獲減刑，惟原判決未究明上訴人各罪之輕重，均量處有期徒刑3年10月，有違刑法第57 條所定之量刑標準。並請斟酌上訴人本案情節，給予從輕量刑及定應執行刑等語。

三、惟按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。而刑之量定，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已說明上訴人於偵審中自白犯行，業已適用毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，復斟酌上訴人前已有施用毒品之前科，本案販賣第二級毒品次數多達5 次，顯非偶發或迫不得已之犯罪，亦非吸毒者一時抵癮而互通有無之販毒行為，其犯罪難認另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，其本案犯行，均無情輕法重之情形，無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地等語，不生違背法令之問題。又原判決就上訴人量刑部分，引據第一審關於上訴人販賣第二級毒品罪量刑所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人對毒品危害之嚴重性知之甚詳，卻販賣甲基安非他命牟利，助長毒品流通，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，本案各次販賣毒品之數量、所得金額非鉅，販賣對象亦有限，非屬大量散播毒品之大盤、中盤毒販，兼衡其智識程度及經濟狀況等一切情狀，並說明第一審量刑並無漏未審酌之情事。核無逾越法律所規定之範圍，濫用裁量權限之違法情形，係屬事實審法院職權裁量之適法行使，難認有何違背刑法第57條規定或比例原則之情形。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，本件上訴顯違背法律上之程式，應予駁回。本院既應為程序之上訴駁回判決，所請從輕量刑及定應執行刑，即無從斟酌，於此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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