最高法院一○四年度台上字第二一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第二一五號

上訴人

高世哲

選任辯護人

王士豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十月二十三日第二審判決（一０三年度上訴字第一二六三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０一年度偵字第四００九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號２部分之科刑判決，改判仍論處上訴人高世哲犯販賣第三級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並就其附表一編號２所示犯行，如何之因上訴人於警詢及偵查中均供稱：其與廖昱程於民國九十九年八月十六日二十時一分之通話，係廖昱程要向其買愷他命，但其等並未碰面，亦無交易云云，並未於偵查中自白，而認此部分第一審判決依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，適用法律不當，並據以撤銷第一審關於此部分之判決，於理由中，詳為論述說明，經核於法並無不合。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。原判決係以第一審關於此部分之判決，適用法則不當，而撤銷之，已如前述。依此條項但書之規定，自非不得諭知較重於第一審判決之刑。至刑法第五十九條酌減其刑之規定，係以犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重為法定要件，究是否有此規定之適用，則屬事實審法院量刑職權行使之一部分。原判決以毒品戕害人之身心健康，嚴重危害社會治安，本件並無客觀上足以引起一般人同情而堪予憫恕之情狀，而認無從依刑法第五十九條酌減上訴人之刑，經核於法律規定及比例原則均無相違。

三、上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令，徒以上訴人於偵查中，僅係對此次毒品交易有無完成，記憶模糊，並非否認犯行；原審就此部分諭知較重於第一審判決之刑，已違背刑事訴訟法第三百七十條第一項前段所規定之不利益變更禁止原則，且上訴人犯本案時未滿二十歲，又誤交損友，犯後已坦承犯行，並無不良前科，原審未依刑法第五十九條酌減其刑，亦與比例原則及公平原則有違云云，僅憑自己主觀之說詞，或出於對法律規定之誤解，對原審採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，或對事實審法院量刑職權之行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其關於原判決附表一編號２部分所為之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

四、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人就原審認其犯原判決附表一編號１、３至８所示販賣第三級毒品罪刑（共七罪），又犯其附表二所示明知為偽藥而轉讓罪刑（共二罪）部分，不服原判決，於一０三年十一月十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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