最高法院一○四年度台上字第二一五一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一五一號

上訴人

王威中

選任辯護人

郭緯中律師

上訴人

洪辰欣

選任辯護人

邱群傑律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月十一日第二審判決（一○三年度上訴字第二四六五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第二六六四九、二九六六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王威中上訴意旨略稱：㈠、王威中始終否認販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸），或提供該毒品予共同被告賴威廷（業經判刑確定），而與賴威廷共同販賣予劉慧姿及劉慧姿之某成年客人，且本案並未查得MDMA，劉慧姿既非直接向王威中購買MDMA，又陳稱所購買毒品之暗語為「可樂」，原判決復認劉慧姿於如其附表（下稱附表）二編號5 所示之時、地向賴威廷購買MDMA時，尚有前開成年客人在場，另卷附王威中於民國一○二年八月二十四日及同年月三十一日分別與賴威廷、李欣穎聯絡之行動電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文），雖均提及「可樂」

乙詞，但王威中在偵查中已供稱「可樂」係指含有MDMA成分之液態神仙水，證人李欣穎於警詢時亦陳稱「可樂」係指像神仙水之瓶裝液體，皆與本案所指之MDMA係呈顆粒狀者，並不相同，王威中前述與賴威廷、李欣穎之電話對談，與劉慧姿於同年九月二十一日、同年月二十二日向賴威廷購買MDMA，兩者時間相距已近一個月，則劉慧姿前述所稱之「可樂」，是否係MDMA，即尚欠明瞭，原審未向劉慧姿查明前述成年客人究係何人，並傳喚該名客人究明當日其委託劉慧姿向賴威廷購買之毒品是否確為MDMA，在查無其他補強證據佐證之下，僅憑賴威廷、劉慧姿均坦承其等確有MDMA交易之陳述，即遽為不利於王威中之認定，自嫌調查未盡及理由不備。㈡、賴威廷於偵查及第一審時原指稱其供販賣之MDMA係來自王威中，但嗣於第一審中已否認其售予劉慧姿之MDMA來源為王威中，且起初供稱該MDMA係來自「林森北路之友人」，旋又改稱是來自綽號「大雕」之王威中友人，前後供述不一，而賴威廷迄至第一審中，仍羈押在看守所，無與王威中串證之可能，所述應較其於偵查時為求獲釋而將所有罪責推往王威中身上之陳述，為可採信，原審卻不採賴威廷嗣於第一審中之證詞為證，顯然違反證據法則。㈢、原判決雖認王威中就所犯販賣第三級毒品共八罪及共同販賣第三級毒品共五罪部分，均已供出毒品之上手，各罪皆符合毒品危害防制條例第十七條第一項規定，而第一審判決對前開各罪卻俱未適用該規定減輕其刑，於法尚有未合，乃撤銷第一審判決關於此部分各罪所量處之有期徒刑二年八月，改判皆量處有期徒刑一年六月，但就前開各罪所量處之刑，與王威中另犯明知偽藥而轉讓罪、共同明知偽藥而轉讓罪及共同販賣第二級毒品共二罪所處之刑，卻定應執行有期徒刑八年四月，僅較第一審判決就前揭十七罪所定應執行刑為有期徒刑八年六月略輕，並無實質減刑效果，洵屬違反比例原則云云。上訴人洪辰欣上訴意旨則略稱：㈠、原判決既認洪辰欣係王威中涉犯如附表一編號3 所示之於一○二年九月三日二十三時五十三分許，在新北市○○區○○路○段○○巷○○○號林垣至居所（下稱林垣至居所）樓下，以新台幣（下同）一千五百元，販賣重約三公克第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）予林垣至犯行之幫助犯，但幫助犯依刑法第三十條第二項規定，得按正犯之刑減輕之，而原判決就王威中此部分犯行既已改判量處有期徒刑一年六月，卻仍維持第一審關於對洪辰欣前開犯行所量處有期徒刑二年七月部分之判決，即未按正犯王威中之刑減輕，自難認為適法。㈡、洪辰欣於偵、審中對王威中在前揭時、地販賣愷他命予林垣至之行為，始終否認知情，且當日王威中係因正在駕車，乃請託洪辰欣幫忙撥打行動電話予林垣至，告知林垣至「到了，可以下來」等語，如何能將之解讀為洪辰欣明知該通電話係王威中欲聯繫並販賣愷他命予林垣至，仍予提供助力？況本案王威中有多次販賣愷他命之犯行，為何僅有此次係與洪辰欣同行？而檢、警既長期監聽王威中之電話，何以未錄得洪辰欣之其他犯罪事證？另王威中於偵、審中已供陳其雖與洪辰欣常同進同出，但洪辰欣並不知其欲與林垣至交易毒品，當日其僅指示洪辰欣打電話通知林垣至「到了」，洪辰欣不知亦未詢問為何要撥打該通電話，且於林垣至從住處下樓後，其係先下車走入巷內，再與林垣至交易毒品，洪辰欣當時則仍留在停放於巷口之車上等候，應看不見其與林垣至交易毒品之情形，洪辰欣復未由此次毒品交易而分得任何利益；證人賴威廷於偵、審時並證稱其不確定洪辰欣有無參與販賣毒品之行為，其每次在新北市○○區○○路○○○巷○○○號五樓之王威中、洪辰欣租屋處（下稱本件租屋處）電鍋內拿取愷他命時，洪辰欣應皆未看見；證人林垣至於警詢時復陳稱其不知洪辰欣與王威中（以上二人，下稱上訴人等）係何關係，亦不清楚洪辰欣何以持用王威中之行動電話各等語。益證洪辰欣並無幫助王威中販賣愷他命之故意，原判決對前開有利於洪辰欣之證據，不予採納，復未說明，亦嫌理由不備。㈢、洪辰欣於警詢時雖自白販賣毒品並與王威中共同花用該項犯罪所得，但嗣於偵查中已改稱警詢筆錄之記載與其所供不符。則洪辰欣應已主張其於警詢時之自白，係警方出於不正之方法取得，原審卻未履勘前開警詢錄音或錄影帶，復在查無其他補強證據佐證之下，即遽採洪辰欣於警詢時之前開自白，作為認定洪辰欣有幫助王威中販賣愷他命予林垣至犯行之唯一論據；又洪辰欣於警詢時雖供稱三公克愷他命之價格為一千五百元等語，但警員於詢問洪辰欣之前，已因先行詢問證人黃子騰、劉慧姿，而得悉王威中、賴威廷共同販賣三公克愷他命之價格係一千五百元，故洪辰欣可能係受警員之誘導或因曾有施用毒品之經驗，基於猜測而為前開供述，應不得憑此即推定洪辰欣已知悉王威中欲與林垣至交易愷他命，洪辰欣於原審中並已具狀就此提出質疑，原審卻未為必要之調查；再賴威廷雖於第一審中陳稱其在王威中放置毒品之本件租屋處內遇見洪辰欣數次等語，但賴威廷並未參與如附表一編號3 所示之毒品交易，其與王威中共犯如附表二編號1至6及8 所示犯行之時間，又皆在一○二年九月二十一日以後，縱認洪辰欣曾目睹賴威廷到過本件租屋處，其時間可能係在同年月三日王威中與林垣至交易愷他命之後，則洪辰欣究竟係於何時知悉本件租屋處為王威中與賴威廷藏放愷他命之處所？其又係於何時在本件租屋處內遇見賴威廷？此皆攸關洪辰欣確否知悉王威中販賣愷他命予林垣至之情，原審未予究明。顯已違反證據法則，並有調查未盡之違法。㈣、依卷附通訊譯文記載，王威中於一○二年九月三日晚間前往林垣至居所前，已先以電話告知林垣至伊已出門。證人林垣至於第一審中亦證稱其於一○二年九月三日曾與王威中通過電話，其中最後一通電話，來電者雖是女生的聲音，內容係「到了，下來」，但因該通電話已顯示為王威中之來電，其乃掛掉電話，旋即下樓。據此，足見當日林垣至已先與王威中相約見面，王威中又在其出門後，主動與林垣至聯繫，則林垣至於接到由某女子撥打而顯示王威中來電之電話時，當無須再確認該名女子之身分，即可逕行下樓，況如附表一編號1、2所示，該二次犯行亦均係由王威中單獨以電話與林垣至聯繫，原審徒以洪辰欣於如附表一編號3 所示之毒品交易過程中，曾與林垣至通過電話，即遽行推斷歷來王威中與林垣至之毒品交易模式，均係由洪辰欣替王威中聯絡。再依卷附租賃契約書所載，本件租屋處之租賃期間係自一○二年三月十日起，洪辰欣於警詢時已供稱其與王威中係自一○二年三月十日起同住在本件租屋處，迄至同年八月間，始讓予王威中之友人「小偉」居住，王威中在警詢中並陳稱其自一○二年三月初承租本件租屋處後，即開始使用該屋至同年九月初止，原判決卻僅憑上訴人等同居於本件租屋處近一年餘，即逕推論洪辰欣應能知悉王威中販賣毒品之情。顯有認定事實不憑證據及理由矛盾之違誤。㈤、原判決除認定王威中曾販賣愷他命予林垣至外，尚認定王威中有轉讓偽藥愷他命予林垣至之犯行，且如附表一編號3 所示之販毒行為，係先由王威中在電話中與林垣至洽談愷他命交易之金額及數量，洪辰欣於王威中交付愷他命予林垣至時復不在場，則王威中究於何時、地將其與林垣至約定在一○二年九月三日交易愷他命之事告知洪辰欣？此攸關洪辰欣有無幫助王威中販賣愷他命犯意之判斷，原判決未予說明，尚嫌理由欠備云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定王威中確有其事實欄所載之犯行；洪辰欣確有其事實欄一之㈡之1即附表一編號3所載之犯行。因而撤銷第一審關於王威中犯如附表三編號2 至13及16所示之販賣、共同販賣第三級毒品共十三罪刑部分之判決，改判仍論處王威中販賣第三級毒品共八罪刑（如附表三編號2至9所示，均累犯），及共同販賣第三級毒品共五罪刑（如附表三編號10至13及16所示，均累犯）；暨維持第一審關於論處王威中共同販賣第二級毒品共二罪刑（如附表三編號14、15所示，均累犯，其中編號14另想像競合犯共同販賣第三級毒品罪）、明知為偽藥而轉讓罪刑（如附表三編號1 所示，累犯）、共同明知為偽藥而轉讓罪刑（如附表三編號17所示，累犯），及論處洪辰欣幫助販賣第三級毒品罪刑（如附表一編號 3所示）部分之判決，駁回王威中該等部分及洪辰欣在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於王威中諉稱其未與賴威廷共同販賣MDMA予劉慧姿或劉慧姿之某成年客人，其雖與洪辰欣常同進同出，但洪辰欣並不知其欲與林垣至交易毒品，其於一○二年九月三日僅指示洪辰欣打電話通知林垣至已「到了」，洪辰欣不知亦未詢問為何要撥打該通電話，且當日其於林垣至自住處下樓後，即下車走入巷內與林垣至交易毒品，洪辰欣當時則仍留在停放於林垣至住處巷口之車上等候，洪辰欣應看不見該毒品交易情形；洪辰欣辯稱其不清楚王威中於一○二年九月三日在車上要其撥打電話告知對方「到了，下來」之目的為何，亦不知當日王威中欲與他人交易愷他命，其無幫助王威中販賣愷他命之故意；證人賴威廷嗣於第一審中改稱其售予劉慧姿、劉慧姿之某成年客人之MDMA，均非來自王威中，亦不確定洪辰欣有無參與販賣毒品之行為；證人林垣至於警詢時陳稱其不知上訴人等係何關係，亦不清楚洪辰欣何以持用王威中之行動電話各云云，如何之俱無足採信。亦皆已在理由內詳加說明及指駁。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。王威中上訴意旨㈡及洪辰欣上訴意旨㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以自己主觀之意見，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。且按：㈠、原審依憑王威中之供述，證人賴威廷、劉慧姿之證詞，卷附王威中於一○二年八月二十四日與賴威廷及王威中於同年月三十一日與李欣穎之通訊譯文，暨卷內相關證據，認定賴威廷確有如附表二編號5 所示之於一○二年九月二十一日四時二十五分後某時，在台北市萬華區華江橋附近某處，用三千五百元之價格，販賣「可樂」即MDMA五顆及重約三公克之「煙」即愷他命予劉慧姿之某成年客人之事實，劉慧姿於警詢時又陳稱不知該成年客人之姓名（見一○二年度偵字第二六六四九號卷第一宗第五十九頁）；另依卷附筆錄所載，洪辰欣於一○二年十月十五日偵查時即已供稱：「（今日有無至〈新北市政府警察局〉板橋分局製作筆錄？

）有」、「（筆錄所說是否實在？）實在」、「（筆錄簽名前有無先看過？）有」、「（是否受警察強暴、脅迫、利誘？）沒有」（見同上偵查卷宗第一七一頁正、反面），其後於原審行準備程序時，法官訊問「對於被告〈上訴人〉洪辰欣於警詢……之供述，有何意見？」時，洪辰欣及其辯護人均稱：「沒有意見」（見原審卷第九十九頁），嗣於原審審判期日審判長訊問「對於被告〈上訴人〉洪辰欣於警詢……之供述，有何意見？」時，洪辰欣仍稱「都實在」，並無於偵查中改稱警詢筆錄之記載與其所供不符情事；再洪辰欣於警詢時已明確供稱王威中販賣愷他命三公克之價格為一千五百元，核與王威中、林垣至陳述之情節相符，足見洪辰欣此部分所述非屬猜測。況上訴人等及其等辯護人、檢察官於原審審判長訊問「尚有無證據請求調查？」時，復均答稱「無」（見原審卷第一三九頁反面），原審因認王威中與賴威廷共同販賣MDMA予劉慧姿之某成年客人，及洪辰欣於警詢時之自白並非警方出於不正之方法取得，其當時所供愷他命之價格並非猜測等事實，皆已臻明瞭，無調查、傳喚前開成年客人究明當日交易之毒品確否為MDMA，或就洪辰欣於警詢時之自白是否出於任意性，或對洪辰欣於警詢時關於愷他命價格之供述，有無受到警員之誘導等情，再為無益調查之必要，揆諸刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，亦無調查未盡之違誤。㈡、證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

證人賴威廷就所販賣之MDMA究否來自王威中，雖於偵查及第一審時陳述不一，惟其於第一審中對所指非王威中之人，或稱係「林森北路之友人」，或謂是綽號「大雕」者，所證先後兩歧，其於警詢、偵查中又皆未提及「林森北路之友人」或綽號「大雕」者，則其嗣後翻異前詞，應係迴護王威中之故，且賴威廷關於均由王威中提供所販賣毒品之基本事實之陳述，既前後一致，並與真實性無礙，是要非可執此事後迴護之詞，而為有利於王威中之認定。原審綜合全卷資料，認賴威廷於偵查及第一審初訊時之證詞堪以採憑，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，自不能任意指摘以為第三審上訴之適法理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」

。原審如何依據前揭規定，就王威中所犯販賣第三級毒品共八罪及共同販賣第三級毒品共五罪部分，於依刑法第五十七條各款所列事項，審酌王威中之一切情狀，皆先依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕及遞減輕其刑後，各量處較第一審判決為輕之有期徒刑一年六月，復與其另犯明知偽藥而轉讓罪（量處有期徒刑七月）、共同明知偽藥而轉讓罪（量處有期徒刑七月）及共同販賣第二級毒品二罪（各量處有期徒刑七年三月）所處之刑，於各刑中之最長期（七年三月）以上，各刑合併之刑期（三十五年二月）以下，定應執行有期徒刑八年四月，已詳為說明。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，與比例原則亦不相違背，復較第一審判決就前揭十七罪所定應執行刑有期徒刑八年六月為輕。王威中上訴意旨㈢所為指摘，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、刑法所定刑之加重或減輕，係指法定刑而言，而幫助犯之處罰，僅得按正犯之刑減輕之（刑法第三十條第二項），並非附屬於正犯所受宣告之刑罰。原判決已說明第一審於量刑時具體審酌洪辰欣犯罪之一切情狀，就洪辰欣所犯幫助販賣第三級毒品罪，於依刑法第三十條第二項減輕其刑後，量處有期徒刑二年七月，雖較王威中此部分犯罪，於依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕及遞減輕其刑後，所量處之有期徒刑一年六月為重，但尚無量刑違法情事，所為量刑職權之行使，亦無洪辰欣上訴意旨㈠所指之不當。㈤、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決係依憑：⑴證人林垣至於一○二年九月三日二十二時五十七分、同日二十三時三十八分許，持門號0000000000行動電話撥打王威中持用之門號0000000000、0000000000行動電話，雙方達成交易愷他命之合意後，王威中即於如附表一編號3 所示之時間、地點交付重約三公克之愷他命予林垣至，並收取價金一千五百元等事實，業經王威中坦承不諱，核與證人林垣至證述之情節相符，並有前揭王威中與林垣至之通訊譯文可證；

⑵洪辰欣於警詢時已供稱其自一○二年三月間起即在本件租屋處販賣愷他命，且王威中於接到買方電話後，常邀其同往與購毒者交易，三公克愷他命售價為一千五百元，販毒所得皆由王威中收取並供作生活開銷，愷他命均藏放在本件租屋處，卷附王威中於一○二年九月三日二十三時五十三分三十五秒與林垣至之通訊譯文，其內所載「B（指林垣至）喂」、「A（指洪辰欣）到了，可以下來，掰掰」等語，係王威中當日開車欲載其前往約定地點，以一千五百元販賣三公克之愷他命予林垣至途中，由其先打電話叫林垣至下樓交易毒品；嗣洪辰欣於偵查中又供陳前開通訊譯文係其用王威中之手機撥打至林垣至之門號0000000000手機，欲叫林垣至下來拿取毒品各等語；⑶依卷附王威中於一○二年九月三日與林垣至之通訊譯文所載，其等關於交易毒品之項目及數量僅以暗語「三包煙」代之，然洪辰欣於警詢時，卻可明確陳稱該次係交易愷他命三公克，金額為一千五百元，核與證人林垣至所證其當日係向王威中購買一千五百元之愷他命三公克，且先由某位女生打電話告知「到了」，其即下樓交易毒品各等語，互核相符。說明洪辰欣顯然知悉前開毒品交易之內容。又依據王威中供陳其與洪辰欣為男女朋友，二人常同進同出；證人賴威廷亦陳稱曾數次在本件租屋處內遇見洪辰欣，該租屋處為約十坪之雅房，王威中每次會將五十公克之愷他命及約五十至一百顆之搖頭丸置於該處，若各該毒品已賣完，王威中會予補足；洪辰欣於警詢及第一審時並供稱其已與王威中交往一年多，同居約有一年，王威中供販賣之愷他命係藏放在本件租屋處之衣櫃內；警方復於一○二年十月十五日持法院核發之搜索票，在本件租屋處扣得愷他命四包。論斷洪辰欣顯已知悉王威中係從事販賣愷他命之犯行。再根據王威中陳稱林垣至於案發當日下樓後，即與其交易毒品，洪辰欣當時係留在車上等情，與證人林垣至證稱其於一○二年九月三日係先以電話與王威中聯絡，嗣雖由某女生打電話告知「到了，下來」，但其於下樓後與王威中交易毒品時，並未看見該撥打電話之女生等語，大致相符，佐以卷附上訴人等於一○二年九月三日與林垣至之通訊譯文記載，及卷內查無證據足證洪辰欣就此部分交易，有交付毒品、收取價金之行為，或與王威中有犯意聯絡及行為分擔，據謂洪辰欣應成立王威中此部分販賣第三級毒品犯行之幫助犯。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦非僅憑洪辰欣於警詢時之自白，作為洪辰欣論罪之唯一證據，要不能指為違法。原審雖未能明確認定並說明洪辰欣究於何時知悉本件租屋處係供王威中、賴威廷藏放愷他命，及其究於何時在本件租屋處內遇見賴威廷，暨王威中究於何時、地將其與林垣至約定交易愷他命之事告知洪辰欣等情，然此等細節於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執為上訴第三審之理由。至於上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係合法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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