最高法院一○四年度台上字第二一五二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一五二號

上訴人

涂智暉（原名涂熊起）

選任辯護人

張嘉明律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年一月二十九日第二審判決（一○二年度上訴字第二六一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一○三三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人涂智暉（原名涂熊起）上訴意旨略以：

㈠原判決引刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，採比例及法益權衡原則認本件非法搜索扣案槍枝有證據能力。然經原審勘驗結果，警方違法搜索之行為，有如暴民，違背職務侵害人權嚴重，行為如持槍之匪徒，原審並說明若放任警方採違法取得之證據，危害國人對司法之信任，如何具有公益？依勘驗筆錄，可見是一群未穿制服持槍之人，並非警員執行公權力。原審筆錄卻以「警」記載，顯有迴護之情。警方一開始即鎖定上訴人查問，查緝毒品，其動機可議。至發現槍枝之際，均未有任何搜證畫面拍到計程車及發現槍枝之過程，原審未於理由欄說明。卷內證據顯示警方違法侵害人權之危害性明顯，原審無視警方違法搜索，事後再要求補簽自願受搜索同意書之偽造文書行為，已涉犯刑法並侵害上訴人之人身自由、財產權，嚴重違法，竟以警方並非漫無目的侵害上訴人之私領域，上訴人事後亦簽署自願受搜索同意書云云，難謂無認定事實錯誤或記載不明之違誤。未制止公務員違法行為，反就罪證有疑之上訴人判以重刑，上訴人僅係單純計程車司機，實無危害社會之虞。難謂無失當之處。㈡扣案之槍枝，並未發現子彈，如何不法，原審未加以說明，僅以空泛說詞略過，尚屬理由不備。警方違法搜索取得之槍枝，是否具有證據能力，符合比例原則，得以權衡認定？殊堪質疑。原審所得心證之理由，有事實認定錯誤及理由不備之違法。㈢原判決認測謊鑑定有證據能力，然經原審勘驗鑑定錄影光碟結果，就上訴人所寫數字是否為三部分，上訴人並未按鑑定人員指示回答不是，以測出儀器突波反應，得到口是心非之判讀數值及圖形，理應不能通過數字測試，鑑定人員即應停止測試，原審就此卻未再調查。㈣扣案槍枝是否隨意棄置或被藏放，其他乘客是否不知該計程車加設瓦斯桶後之空間配置情形？是否無可能在一、二分鐘內將槍枝藏放在車後瓦斯桶空隙內？原審均未勘驗或鑑定，顯係推測之詞，有調查證據未盡之虞。㈤原判決記載員警姚治平發現上訴人之計程車稍微向前移動，亦拔槍指向計程車云云，然上訴人及證人等均證稱前為紅燈且有車輛，又依勘驗光碟，上訴人所駕駛之計程車並未往前移動，警方一下車即拔槍指著上訴人等。原審未就扣案槍枝是否生鏽、未採得指紋等有利上訴人之證據加以調查，以證明扣案槍枝究為當日棄置或藏放已久？有調查證據不詳或未予調查之虞。檢察官對於上訴人之上訴理由，為空泛之答辯，未舉證上訴人具體之犯罪事實。證人姚治平未有搜索狀，且未符合盤查情境，僅以線民（未經調查）之線報，即持槍扣人、扣車，未穿制服、未出示證件，違法辦案，濫用公權力侵害人民對司法之信賴。

六名人士（員警）持槍脅迫搜索，回警局後再簽同意搜索文書，涉嫌偽造文書。原審卻以證人不能送測謊為由，拒絕鑑定。惟其涉嫌違法搜索之強制、偽造文書罪嫌，請另移送偵查，並送測謊鑑定，以釐清事實。證人姚治平不實供稱發現上訴人計程車稍微向前移動即拔槍云云，但並無其他員警發現扣案槍枝，其供稱槍枝生鏽卻未保存生鏽之證據，其指稱發現槍枝時有上訴人衣物塞住，卻無佐證，不能單憑其證詞而為認定。上訴人所犯為重罪，一旦入獄，侵害人身自由嚴重。在證據調查上，應符合比例原則，不能以違法執勤員警之單方面證詞為據。原判決採信姚治平之證詞，未調查其他佐證，有應調查證據未調查之虞云云。

二、惟查原判決依憑證人姚治平、駱伯青、朱美蓮之證言，扣案仿BERETTA廠 92FS型半自動改造手槍一支（槍枝管制編號：一一○二○三九三一九號），卷附原審勘驗查獲過程之蒐證錄影光碟之筆錄，蒐證錄影翻拍照片，台北市政府警察局大安分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片，台北市政府警察局槍枝初步檢視報告、檢視照片，內政部警政署刑事警察局民國一○一年二月二十日刑鑑字第○○○○○○○○○○號槍彈鑑定書、照片四張，第一審之勘驗筆錄、勘驗過程及現場照片六張，法務部調查局一○三年七月三十一日調科參字第○○○○○○○○○○○號函暨所附測謊鑑定說明書及相關資料，公務電話紀錄，內政部警政署刑事警察局一○二年三月二十七日刑事鑑定書，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。

並對於上訴人矢口否認有何非法持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，辯稱：伊不知道何以員警會在伊車上查到槍，伊當天上午去宜蘭的瓦斯加氣站，順便洗車，當時整理過後行李箱，還未看到槍枝，後來回到台北，沒載到客人，就接到駱伯青、朱美蓮電話，要伊過去載他們到新莊，後來就被警查獲；槍枝是在伊後行李箱被找到，任何人都有可能放進去，且被查獲時車上既然有二個煙毒犯，槍枝未必是伊所有云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明，本件扣案槍枝如何係因駱伯青、朱美蓮因毒品案件通緝中，員警掌握其二人行蹤之線報，前往攔檢盤查上訴人駕駛之○○○－○○號營業小客車，而於上開營業小客車後行李箱內裝設瓦斯桶左側空隙內查獲改造手槍。惟員警並無搜索票，卷附自願受搜索同意書及搜索、扣押筆錄，經原審勘驗搜索錄影光碟結果，如何因非員警在搜索前開營業小客車前即由上訴人所簽立製作，而不符刑事訴訟法第一百三十一條之一之同意搜索要件；又員警搜索目的在於該營業自小客車內之物而非人，如何與同法第一百三十一條第三項關於逕行搜索之規定有間，事後又未依同條第三項規定向法院陳報，而未符合逕行搜索之程序；再本件如何係因員警接獲線報查緝毒品通緝犯朱美蓮及駱伯青，故於扣得系爭槍枝前並未先行逮捕上訴人，亦不符合同法第一百三十條附帶搜索之要件。如何可認本件員警對系爭槍枝無搜索票之搜索係屬違法之搜索。雖然如此，參酌警方為逮捕朱美蓮、駱伯青二位通緝犯之目的，如何可見並非漫無目的侵害上訴人之私領域，並無故意違反法定程序之意。且上訴人事後亦簽署自願受搜索同意書，衡情其應知意義為何。復觀諸違法搜索所扣押者為非供述證據，具有高度不可變性，並未因證物型態之改變而影響扣案物之可信性。

相較本件係違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，具殺傷力之槍枝如何具有高度不法內涵，如何強烈危及公共利益。經審酌上訴人個人基本人權之保障及社會安全之維護，並基於比例原則及法益權衡原則，因本件搜索之瑕疵情形尚屬輕微，而認搜索所取得之扣案槍枝有證據能力等情。此乃原審採證認事職權之適法行使，不能指摘為違法。

四、卷附法務部調查局出具之測謊鑑定說明書及所附相關資料，如何可見該次測謊過程業經上訴人簽署測謊同意書表明同意配合，該局測謊員如何經良好之專業訓練，所使用之測謊儀器經確認運作正常，施測環境如何亦無不當之外力干擾，而可認已符合測謊基本程式要件；測謊報告書所附「測謊標準作業程序」所載事項及所附測謊生理圖譜分析量化表，如何已記載完備；上訴人所辯測謊過程有重大瑕疵等詞，經原審勘驗錄影光碟結果，如何難認有據，原判決亦詳加說明。上訴意旨，仍憑己見，就上開搜索取得之扣案槍枝、測謊鑑定之證據能力再事爭執，就相同之證據為不同之評價，任意指摘原判決違法，並非上訴第三審之適法理由。

五、原判決綜合卷內證據資料，說明扣案槍枝如何應係被藏放者仔細藏放在該處，並以衣服妥為掩蓋，而非遭人隨意棄置於該處，亦不可能於慌亂中臨時掩藏。再由上訴人於警詢、偵查所供及證人姚治平證述其查獲當時當場詢問上訴人之情，如何可認該計程車為專屬於上訴人個人駕駛之車輛，上訴人在被查獲當日仍清理後車箱，且依其當日營業狀況，扣案之槍枝如何無可能為先前其他客人所遺留之物。又經第一審法院勘驗該營業小客車及上訴人自承槍枝上之衣服為其當天早上所放入等語，衡以一般乘客未必瞭解車後行李箱加設瓦斯桶後之空間配置，如何無可能係其他乘客將原已放置於該處之衣服取出後，再藏放槍枝於衣服下方，復將衣服塞回原處，而足認該槍枝確為上訴人所藏放。況本案如何係警方因接獲線報，查緝毒品通緝犯駱伯青、朱美蓮而查獲，參以駱伯青、朱美蓮均證稱員警突然駕車堵住上訴人所駕駛計程車之去路，其等如何未及警覺，從發現車輛逆向逼近擋住去路到伊等下車，過程僅有一、二分鐘等語，如何可見駱伯青、朱美蓮在員警持槍喝令其等下車以前，並不曉得其等係遭警方攔停。經第一審勘驗上開計程車並測量內部空間結果，以及駱伯青、朱美蓮均堅決否認持有上開槍枝，並證述其等當時在車內之位置，朱美蓮在車上尚抱著小狗等情，如何難以想像係其二人將扣案槍枝藏入該瓦斯桶隔板內空間並以衣物掩蓋。該槍枝如何無可能為駱伯青、朱美蓮所持有，並藏入上開瓦斯桶隔板內。均足見上訴人辯解與事實不符，難以採信，其經法務部調查局測謊鑑定結果，就否認藏放槍枝問題，呈不實反應，均可佐證上訴人確有本件犯行等理由，原判決俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦非單憑查獲員警之證詞，即為認定，並無上訴意旨所指之違法情形。本件事證既明，扣案槍枝上未採得指紋一節，其可能原因甚多，如何無從為上訴人有利之認定，原判決亦加以指明。

六、原審既已勘驗當日搜索錄影之光碟，並依其調查之結果，就查獲過程詳加認定，就上訴人計程車當時是否有稍微向前移動等枝節問題，未再贅予說明，自無判決理由欠備之違法可言。上訴理由猶以本件並無搜證畫面拍到計程車及發現槍枝之過程、並未查獲子彈、扣案槍枝生鏽等與構成要件無關之事項，漫指原判決違法，難認係適法之上訴第三審理由。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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