最高法院一○四年度台上字第二二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第二二五號

上訴人

錢 倩

選任辯護人

王勝彥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第六九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第一一八四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回部分

一、本件原判決撤銷第一審對上訴人錢倩被訴於民國102年5月29日意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命部分所為之免訴判決，認定上訴人有原判決事實一之㈡所示之於102年5月28日某時及同年月29日上午6 時許，接續意圖營利而販入甲基安非他命之販賣第二級毒品未遂之犯行，於變更起訴書所引意圖販賣而持有第二級毒品之法條，並依累犯規定，就法定刑為死刑、無期徒刑以外之刑加重其刑，再依未遂犯之規定減輕其刑後，論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑3年8月，並為相關從刑之宣告，固非無見。

二、惟按：

㈠、刑事訴訟法第95條第1 款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依同法第267 條、第348 條規定起訴、上訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300 條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增之罪名、事實或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，逕行就起訴效力所及之擴張犯罪事實及罪名或變更起訴書所引之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第289 條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。原判決此部分以：上訴人基於同一販賣第二級毒品之犯意，於102年5月28日某時，在新北市新店區中興路2 段57巷口，向綽號「水哥」之黃啟瑞以約新台幣（下同）2 萬多元之價格購入約半兩之甲基安非他命，又於同年月29日上午6 時許，接續在新北市○○區○○路0段00巷00號2樓上訴人住處，向黃啟瑞以4萬7千元之價格，購入約1 兩之甲基安非他命，其此二次購入甲基安非他命之行為，係於密切接近之時間以雷同之方法向同一毒品來源購入同種毒品，應屬接續犯等由，因而就起訴書犯罪事實所未載明之上訴人於102年5月28日購入甲基安非他命之事實，認已為起訴意旨所涵蓋，且與上訴人於102年5月29日購入而經認定有罪部分，具有接續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，爰併予審理。依原判決上開論斷，其此部分之審判範圍顯已擴及起訴意旨以外之新增犯罪事實，且原判決此部分係針對上訴人意圖營利之「販入行為」，論以販賣未遂之有罪判決，然原審於審理時，僅就原起訴之上訴人於102年5月29日上午6 時許購入甲基安非他命而持有之事實，告知可能變更原起訴之意圖販賣而持有第二級毒品之罪名為販賣第二級毒品未遂罪，惟對上開起訴書未記載之新增事實，即上訴人於102年5月28日某時亦有意圖營利而販入甲基安非他命之販賣第二級毒品未遂行為，於準備程序迄辯論終結時止，始終未踐行告知其擴張之犯罪事實及所涉犯罪名之程序，使上訴人及其辯護人有表示意見、辯明犯罪嫌疑及辯論之機會，上訴人及其辯護人亦無從由原審之詢問或訊問程序，得知或預期原判決有擴及此部分事實而一併論以販賣未遂罪之可能，顯已不當妨害上訴人辯明該部分罪嫌及辯論等訴訟防禦權之行使，其逕行併予判決，所踐行之訴訟程序即難認適法。

㈡、法院職務上所已知之事實，固無庸舉證，惟法院應予當事人就其事實有陳述意見之機會，刑事訴訟法第158條之1定有明文。原判決採用行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年11月3日管檢字第0000000000 號函所載施用甲基安非他命低致死劑量之文獻資料作為認定上訴人意圖營利而販入甲基安非他命論據之一（見原判決第6頁倒數第6列至第7頁第2列），並稱：此為原審辦理同類案件於職務上已知之事實等語。惟本案卷內並無該函意旨之資料，而原審對於其所謂之職務上已知之上開相關事實，亦始終未依上開規定給予當事人陳述意見之機會（見原審卷第63至70頁、第84至85頁、第150至156頁），即逕憑以為認定之依據，亦屬採證違法。

㈢、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分

一、按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。上訴人於102年5月29日前5或6日向姓名年籍不詳綽號「偉哥」之人購入甲基安非他命而持有部分（如原判決事實一之㈠所示），第一審判決係論以毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，經原判決予以維持，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。查該罪之最重法定刑為有期徒刑二年，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人亦對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

二、刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法。本件原判決就上訴人被訴於101 年12月初意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌部分，撤銷第一審之科刑判決，改判為公訴不受理之諭知，對上訴人並無不利，上訴人對此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｅ