最高法院一○四年度台上字第二八三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二八三九號

上訴人

邱瑞明

選任辯護人

吳孟良律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月十四日第二審判決（一○三年度上訴字第一八○三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○○年度偵字第三三五三九號、一○一年度偵字第二○六五八號，追加起訴案號：

同署一○二年度偵字第二六六三號），提起上訴，本院判決如下

：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於違背職務收受賄賂部分之判決，改判論處上訴人邱瑞明以有調查職務之人員，犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑（共十四罪）；另維持第一審關於論處上訴人行使偽造公文書（共五罪），犯利用職務機會詐取財物（共二十三罪）等罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。

並就上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑有期徒刑八年六月，褫奪公權三年。

上訴意旨略稱：（一）原判決對於所引用之文書證據，諸如台北縣專勤隊案件移送明細表、內政部入出國及移民署談話紀錄、專勤隊查處違法外國人紀錄表、舉發違反入出國案件通知書、外僑入境資料處理個別查詢及列印、外僑居留資料查詢明細內容顯示畫面等文書、外國人之護照影本、機票訂位紀錄、內政部及移民署自行收納款項等文書，是否符合例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵？或不間斷有規律記載之特性？就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書？竟未置一詞，遽認係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四之具有特別可信性之文書，而採為證據，殊嫌理由不備。（二）根據相關規定，於民國一○一年一月三十一日監察院糾正以前，台北市警察局於八十二年行文各分局有關逃逸外勞自首以不收容為原則，並儘速辦理出境事宜。因此外勞自首是不用收容的，並非需要正、副主管同意才決定是否收容。又到案與否，並不以該逾期居留外國人須到內政部入出國及移民署專勤事務大隊台北縣專勤隊（下稱台北縣專勤隊。一○四年一月二日改制為內政部移民署北區事務大隊新北市專勤隊）到案為準，只須該逾期居留外國人到案向具有台北縣專勤隊科員身分之公務員，負責辦理面談、外來人口訪查與查察、國境內違反入出國及移民相關法規之調查、逮捕、臨時收容、移送、強制出境及驅逐出國等相關事務執掌之上訴人，接受製作筆錄，即應認為該逾期居留外國人已經到案。因此上訴人之行為，並未違背職務。原判決認為上訴人所為係犯對於違背職務之行為收受賄賂，適用法令顯有違誤。（三）原判決所定應執行刑之量定，較重於第一審判決，實有違背刑事訴訟法第三百七十條規定之禁止不利益變更原則，並違反比例原則、平等原則，不符合罪刑相當之原則之違背法令。（四）上訴人自一○○年六月一日起，因罹患充血性心臟衰竭向台北縣專勤隊請病假，嗣分別以休假、延長病假、事假、喪假等假別請長假至一○一年一月十一日止之期間，依法定職權說，已無職務上行為，即無法定職務權限之行為，此攸關上訴人是否該當於貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，原判決就此未敘明理由，有理由不備之違誤。（五）上訴人受緬甸歸僑協會秘書楊光國及曹玉霞所託，協助處理外籍勞工及外籍人士加速出境返回自己的國家，及請林美英代購外籍勞工、外籍人士返國機票，反覆先後多次協助處理外籍勞工及外籍人士返國事宜，均係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立一罪。原判決依數罪論斷，自屬違背法令等語。

惟查：

一、原判決認定上訴人有其事實欄所載之違背職務收受賄賂、行使偽造公文書、利用職務機會詐取財物等犯行，已詳載所憑之證據及認定之理由。並就上訴人所辯各節，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁；復說明：（一）所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。上訴人所犯各次有調查職務之人員違背職務收受賄賂之行為、行使偽造公文書之行為、利用職務上機會詐取財物之行為，並非於密切接近之時、地實行，其各次之犯行均具獨立性，尚非不能分割，且犯罪時間長達年餘，依社會通念均難認屬包括一罪之單一行為，應予分論併罰。（二）貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪，所謂違背職務，係指於其職務範圍內，應為而不為，不應為而為，或為之不當等情形而言。上訴人受理、承辦之逾期停留、居留外國人若有意願自行到案，均應由其本人到案表示願意自行出國，再由內政部入出國及移民署調查人員確認身分，完成行政調查程序，並製作調查筆錄，認定有無限制出國之事由、是否涉嫌不法情事，再辦理裁罰，並審核該外國人是否持有效護照或旅行文件、是否有財力繳納逾期居停留行政罰鍰及支付返國機票，據以呈請台北縣專勤隊隊長就是否免予收容一節進行核駁。然上訴人以無庸到案、免受收容為由，使逾期居停留外國人交付賄賂，免於前往台北縣專勤隊到案，即可自行離境，上訴人未待逾期居停留外國人到案即受理、承辦案件，均不符合自行到案之要件，乃係於其職務範圍不應為而為；又其受理、承辦各該案件，未待逾期居停留外國人到場以查核身分，亦未審核是否有限制出境之事由、有無涉嫌不法情事、有無入出國及移民法所列不得出境之事由，乃係於其職務範圍應為而不為；又其為掩飾各該逾期居留停留外國人未到案之事實，自行於行政調查所需公文書為不實之登載，或偽造公文書，虛構該外國人已自行到案並完成行政調查之事實，以使外國人免予收容，藉以取得賄款，亦為於其職務之範圍不應為而為；又上訴人未待逾期居停留外國人到案，即先行使偽造公文書為該外國人取得旅行文件，亦屬於其職務範圍不應為而為。因此，上訴人所為，均係與其職務上之義務責任有所違背，當屬貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂等旨。

原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，經核並不違背證據法則，亦無適用法則不當之違背法令情形。另查上訴人自一○○年六月一日起，因罹患充血性心臟衰竭向台北縣專勤隊請病假，嗣分別以休假、延長病假、事假、喪假等假別請長假至一○一年一月十一日止，此期間雖未分案承辦任何業務，然其職務仍然存在，其於此期間仍基於其職務，而為職務上不應為之違背職務行為，並收受賄賂，原判決就此予以論罪科刑，並無違誤。雖原判決理由對此未予說明，僅論述較為簡略，於判決結果不生影響，亦不能執此資為上訴第三審之適法理由。

二、刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」原判決就撤銷第一審判決而改判部分，係以上訴人在受理逾期居停留外籍人士出境事宜，需對該外籍人士是否有違反入出國及移民法等犯罪進行調查，依入出國及移民法第八十九條規定，視同司法警察，自屬負有調查職務之公務人員。第一審判決論上訴人以犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，然均未論及上訴人係有調查職務之人員，未依同條例第七條予以加重，為有違誤，而予撤銷改判。則原判決此部分係適用較第一審判決為重之法條論罪，即無刑事訴訟法第三百七十條第一項前段不利益變更禁止原則之適用。從而，原判決就改判部分十四罪所處之刑，均較重於第一審判決，而就此部分之宣告刑與駁回第二審上訴部分之宣告刑，所定之應執行刑，亦較重於第一審所定之執行刑，即無違法。

三、文書證據即書證，依其證據目的之不同，而有不同之屬性。有屬供述證據，有屬物證，亦有供述證據及物證併具之情形。如以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實之情形相同者，即屬供述證據，應依人證程序檢驗；若以文書本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗之，與一般「物證」無異，只須合法取得，即有證據能力，並得直接以文書本身之解讀，推論待證事實。必係以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料者，方屬一般「供述證據」。上訴意旨（一）所指之文書，其中台北縣專勤隊案件移送明細表、內政部入出國及移民署談話紀錄、專勤隊查處違法外國人紀錄表、舉發違反入出國案件通知書、外僑入境資料處理個別查詢及列印、外僑居留資料查詢明細內容顯示畫面等文書，係上訴人登載不實，或偽造進而行使之公文書，與其餘文件，均係以文書之形式存在作為證據，並非以文書記載之內容作為證據，即均屬物證，非刑事訴訟法第一百五十九條之四所規範之文書證據。此部分既經原審於審判期日依法踐行調查證據程序，其採為認定事實之證據，即屬適法。上訴意旨就此指摘原判決未敘明是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四之文書之要件，為有違誤云云。自屬誤會，即非合法之第三審上訴理由。

綜上，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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