最高法院一○四年度台上字第二九五三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二九五三號

上訴人

許召諺

選任辯護人

徐維良律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月十八日第二審判決（一○三年度上訴字第四○二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第九○八七號，一○○年度偵緝字第一七七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人許召諺有其事實欄所載與已確定之共同被告周志豪共同犯攜帶兇器強盜犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之無罪判決，改判論其共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑七年四月，固非無見。

惟按：㈠、法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂公平正義之維護之重大事項，依本院最近之見解，專指利益被告而攸關公平正義者，應參酌法律精神、立法目的，依據社會之情形及實際需要，予以具體化之價值補充，以求實質之妥當。如案件攸關國家、社會或個人重大法益之保護，或牽涉整體法律目的之實現及國民法律感情之維繫者，均屬之。

是法院對於客觀上已顯示關於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項之證據，若未予調查，或雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查：①、上訴人自第一審時起即主張其有中度智能障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較常人顯著為低，並提出中華民國身心障礙手冊及其另涉竊盜案件因有前揭心智障礙而獲邀減輕其刑之刑事判決可稽（見第一審卷㈡第一○五至一○七頁；第一審鑑定書卷第十七頁反面）。

②、上訴人復辯稱本案實係同案被告周志豪夥同證人范和生所為，其係遭周志豪、范和生嫁禍而指稱其犯案，事實上其並未在場，且事後尚發現被害人吳榮峰被搶走之行動電話被范和生之弟弟變賣等語（見第一審卷㈡第一○二頁反面）。則若上訴人確實涉案，其於行為時之心神狀態如何？有無因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，產生欠缺或顯著降低？又互核收購上開行動電話之證人黃彥翔於警詢時證稱：案發翌日即民國一○○年一月十六日確有一名自稱「范志中」者持前揭行動電話來店出售，並填具切結承諾書等語（見偵字第九○八七號卷第二十七頁），倘若無訛，上開「范志中」者與證人范和生有何關係？是否確為兄弟或有其他親屬關係？其為何會持有被害人被搶走之行動電話？以上攸關上訴人有無刑法第十九條第

一、二項不罰或減輕其刑規定之適用，及待釐清本件涉案人究為何人、有無包括證人范和生暨上訴人是否確遭他人誣陷等情，均屬對於上訴人利益有重大關係之事項，自有調查、審認之必要。

乃原審未予斟酌調查，亦未說明取捨之理由，難認無調查未盡之違誤。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋意旨，仍成立共同正犯，但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，須依積極證據證明之。從而共謀共同正犯如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，自應於犯罪事實明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。本件依原判決認定之事實，上訴人並未參與實行強盜被害人財物之犯罪構成要件行為，則其有無以自己共同犯罪之意思，與周志豪事前謀議為上開犯行，以及如何進行謀議，自應依積極之證據予以證明。乃原判決事實並未明白認定上訴人事前究竟如何以自己犯罪之意思，共同謀議強盜被害人之財物，進而推由周志豪下手實行犯罪構成要件之行為，或僅根本出於幫助之犯意，開車搭載周志豪至案發現場以遂行強盜犯行，亦未於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，遽行判決，自有可議。㈢、檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，故受理該訴訟之法院，自應依審判不可分之原則，就全部犯罪事實而為審判。如對於起訴效力所及之事項，未經判決，按之同法第三百七十九條第十二款之規定，自屬已受請求之事項，而未予判決之違背法令。查，依證人吳榮峰、范和生所言，吳榮峰遭強盜時，范和生同時亦被強盜皮包及金錢（見同上偵卷第十八頁；第一審卷㈠第一八四頁、第一九一頁反面），並據原判決於理由貳、二、㈡、⒉內載明。果若無誤，本件實行強盜之人係以一行為強盜吳榮峰、范和生二人之財物，屬想像競合之裁判上一罪關係，檢察官雖僅就上訴人強盜吳榮峰部分起訴，惟對於有裁判上一罪之他部分，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之。乃原審僅就其中強盜吳榮峰部分加以審認，而置范和生被強盜部分於不論，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因實情如何，尚不明瞭，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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