最高法院一○四年度台上字第二九八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二九八五號

上訴人

王錫廷（原名王登輝）

選任辯護人

顏宏斌律師

上訴人

陳東和

選任辯護人

葉張基律師

上列上訴人等因違反電業法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年四月一日第二審判決（一０三年度上訴字第八三一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０二年度偵字第三

六一一、五六九七號、一０三年度偵字第二八七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人王錫廷、陳東和有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。因而撤銷第一審關於王錫廷之部分科刑判決，改判仍論處王錫廷共同攜帶兇器竊盜，八罪刑（即原判決附表三編號2至9，其中編號2、4、5、7為累犯），並維持第一審論處或依想像競合犯關係從一重論處王錫廷共同攜帶兇器竊盜，累犯二罪刑（即原判決附表三編號1、10）之判決，及維持第一審論處陳東和共同攜帶兇器竊盜，累犯一罪刑之判決，駁回渠二人此部分之第二審上訴。

王錫廷上訴意旨略以：㈠、王錫廷所犯之罪其屬性究為接續犯或繼續犯，原判決之論述前後不符，有理由矛盾之違法。㈡、電業法係電業方面之特別法，竊取電能應優先適用電業法，原判決論以刑法竊盜罪，適用法則顯有不當。㈢、原判決附表三編號10之罪，台電人員發現異常應只是懷疑，尚未確認或斬釘截鐵的認定，王錫廷即已承認並接受法律制裁，應屬自首，原判決認非自首，自非適法，且此罪之台電追償金額欄記載為「不詳」，事涉量刑輕重，原審未予查明，有應於審判期日調查之證據未予調查之違失云云。

陳東和上訴意旨略稱：㈠、電業法第一百零六條為特別法，陳東和竊取電能應優先適用電業法，原判決論以刑法竊盜罪，適用法則應有錯誤。㈡、陳東和犯罪時間係在民國九十六年間，應不構成累犯，原審未加調查，即採信有利害關係之證人張家源之證詞，認定犯罪時間在一００年至一０一年三月一日間某日，致以累犯論處，有重大違誤。㈢、陳東和僅為介紹人，實際竊電者係王錫廷，判處陳東和有期徒刑八月較諸王錫廷之四月為高，量刑違反比例與公平原則云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定王錫廷、陳東和均有改裝電表等竊電技術，分受住戶委託，由王錫廷以可供兇器使用之起子、工具夾（即老虎鉗）等物，於原判決事實欄附表一編號1 至10所載時、地，竊取台灣電力股份有限公司之電能，其中編號6 係有共同犯意聯絡之陳東和受住戶委託再請王錫廷施工等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明陳東和犯罪之時間何以係在一００年至一０一年三月一日間某日，而非九十六年或九十八年間，及原判決事實欄附表一編號2、5、7、10 中各有多次竊電行為，如何皆係於密接時地破壞數個電表封印鎖而竊電，乃基於同一用電戶竊電目的而侵害同一法益，分別為接續犯之實質上一罪，以及王錫廷之十次竊電行為，從竊電開始日至被查獲之時為止，係基於單一犯意，以一個行為繼續實行，屬於繼續犯，所犯十次竊電罪如何犯意各別，行為獨立，應分論併罰，暨原判決事實欄附表一編號10之犯行，如何業經台電稽查人員發現異常，詢問王錫廷，其始坦承，係屬自白而非自首等情，詳加論述其依據與理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

陳東和以其犯罪時間應在九十六年間，指摘原審未盡調查職責，殊非適法之第三審上訴理由。㈡、一個犯罪行為，同時符合數個刑罰法律規定時，祇能擇一最適當之法規適用。其中「特別法優於普通法」之原則，應排除普通法較特別法處罰為重者，亦即普通法之處罰較特別法之處罰為重時，仍應適用「重法優於輕法」

之原則，此乃法律當然之解釋。查上訴人二人攜帶兇器竊取電能，所犯刑法第三百二十三條、第三百二十一條第一項之罪，其法定本刑較電業法第一百零六條第一項竊電罪為重，原判決乃擇較重之刑法加重竊取電能罪予以論處，要無違法可言。㈢、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權情形，共同正犯間所科之刑又與公平原則無悖，即不得遽指為違法。查原判決附表一編號 6部分，原審法院認定王錫廷與陳東和為共同正犯，然王錫廷自首並接受裁判，依刑法第六十二條規定減輕其刑，因而量處較陳東和為輕之刑，已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。㈣、上訴人二人其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴均違背法律上之程式，予以駁回。王錫廷所犯加重竊取電能罪之上訴既不合法，無從為實體之判決，其想像競合犯刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十二條行使偽造準特種文書不得上訴第三審之罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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