最高法院一○四年度台上字第三○○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三○○三號

上訴人

上訴人

即 被告之 父　曾啟芳

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年七月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第四七四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一四四八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人曾偉倫部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾偉倫有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命犯行，因而維持第一審經比較新舊法後，論以民國一○四年二月四日修正前毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，並先後依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減其刑後，處有期徒刑二年，併諭知相關沒收從刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。且查，緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權自由裁量之事項，故法院斟酌情狀未予宣告緩刑，既不違背法令，當事人不得以原判決未諭知緩刑指為違背法令。原判決業已敘明曾偉倫雖僅有販賣愷他命一次犯行，然已流通毒品，危及社會，且經扣得多達十六包之愷他命，具有潛在之危險性，而無暫不執行刑罰為適當之情形，乃未諭知緩刑，已敘述甚詳，既無濫用權限之情形，自不能任意指為違法，而執為第三審上訴之理由。曾偉倫上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒謂其現仍在學，犯後已坦承犯行，且無前科，指摘原判決未宣告緩刑，中斷其學業，違反比例原則且不利教誨云云，無非係對原審量刑職權之適法行使，并已於判決內說明之事項，任憑己意，漫事指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為不合法律上程式，應予駁回。

二、上訴人曾啟芳部分：按被告之法定代理人，得為被告之利益獨立上訴，固為刑事訴訟法第三百四十五條所明定。惟所謂被告之法定代理人得為被告利益獨立上訴，係以被告為無行為能力或限制行為能力人為前提，如被告係完全行為能力之人，則根本上無所謂法定代理人之存在，自不得以尊親屬或家長名義獨立上訴。故被告之父母得以法定代理人資格為被告利益獨立上訴者，以被告係無行為能力人或限制行為能力人為要件。本件上訴人曾偉倫係八十一年九月二十一日生，為已滿二十歲之成年人，其父母自無獨立上訴之權限。上訴人曾啟芳以曾偉倫父親之身分獨立提起本件上訴，自非法所許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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