最高法院一○四年度台上字第三四○七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三四○七號

上訴人

長群鋼模有限公司

上訴人

易廣科技股份有限公司

兼上二人

代表人

粘秀源

共同選任辯護人

宋皇佑律師

　　　　　　黃帥升律師

上列上訴人等因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國一○四年六月十日第二審判決（一○三年度刑智上訴字第五一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度調偵字第二七八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即上訴人粘秀源）部分：本件原判決認定粘秀源有其事實欄所載之違反著作權法犯行，因而維持第一審論其意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，處有期徒刑八月部分之判決，駁回粘秀源在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」。係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計、記帳或其他相關人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其證據能力之必要；因此，採取該文書作為證據，應注意其製作，是否係於例行性之業務過程中基於觀察或發現而當場或即時記載。原判決雖於理由甲、二、㈡、⒈說明其所引用之告訴人美商康杜爾設計公司（下稱康杜爾公司）所提文書證據（按依判決理由乙、

二、㈠記載，有告證6之「Rollermouse classic」滑鼠產品之韌體開發人Howard Eglowstein之聲明書暨中譯文、告證7之「Rollermouse pro」、「Rollermouse free」滑鼠產品之韌體開發人Marco Laurenzano 之聲明書暨中譯文），係相關業務之人於職業上製作之文書、證明書，並無顯有不可信之情況，屬刑事訴訟法第一百五十九條之四之業務文書，自得做為本案裁判之資料等語。然上開聲明書為被告以外之人即康杜爾公司員工Howard Eglowstein及Marco Laurenzano 分別在審判外所作之書面陳述，屬傳聞證據，且係對於Cypress 軟體授權LCS範圍之說明，及比對LCS為康杜爾公司依據Cypress 軟體授權之程式碼所為之聲明書，並分別在聲明書末段註明「本人在知悉偽證罪之罰則下聲明上述事項真實無誤」、「本宣誓書若有偽造或內容有任何虛偽聲明，本人願依照相關法律規定接受偽證罪之處罰」等語。顯非從事業務之人於例行性業務過程中基於觀察或發現而當場或即時之記載，且可預見日後將會被提供作為訴訟證據，並不符合上開條款傳聞證據之例外規定。粘秀源在原審對於上開聲明書之證據能力已有異議（見原審卷㈡第四十一頁），原審並未依法傳喚製作該聲明書之人在審判庭接受交互詰問，逕認上開聲明書具有證據能力，並援為論處粘秀源犯罪之證據，自與證據法則有違。㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷。又有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。粘秀源主張系爭韌體著作之改作部分，均屬於「基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分」或「被硬體規格所支配之程式元素」，因而康杜爾公司不能享有著作權之保護等情。則審理法院應自行或委由鑑定機關將康杜爾公司主張享有著作權保護電腦程式予以解構、過濾或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分予以濾除，再判斷粘秀源是否侵害康杜爾公司之著作權。乃粘秀源於原審已一再聲請法院就此進行勘驗或送技術鑑定（見原審卷㈠第一五五頁、原審卷㈡第一○九頁），此攸關粘秀源是否成立犯罪，原審未予調查，復未說明何以不予調查之理由，遽為不利粘秀源認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。粘秀源上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於粘秀源部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決理由乙、五不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦一併發回，附予敘明。

貳、上訴駁回（即上訴人長群鋼模有限公司、易廣科技股份有限公司）部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款所明定。本件原判決認定長群鋼模有限公司、易廣科技股份有限公司，因其代表人粘秀源執行業務，犯著作權法第九十一條第二項罪嫌，因而維持第一審法院依同法第一百零一條第一項規定，對前揭公司各科罰金新台幣四十萬元之判決，而駁回其等在第二審之上訴。按著作權法第一百零一條第一項規定：「法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務，犯第九十一條至第九十六條之一之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金」

。則對於法人既僅能科以罰金，即屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所謂之專科罰金之罪，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，長群鋼模有限公司、易廣科技股份有限公司就此不得上訴於第三審法院之罪，竟提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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