最高法院一○四年度台上字第三八二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三八二二號

上訴人

管永亷

選任辯護人

洪世崇律師

上訴人

廖祈䈄

　　　　　　劉書全

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年九月八日第二審判決（一○四年度上訴字第四八二、四八三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第四二五三、五七○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

乙、上訴人管永亷部分：

一、本件原審經審理結果，認管永亷有原判決事實欄一所載意圖營利，而於民國一○二年三月十六日十四時許，在屏東縣內埔鄉富豐路某處，以新台幣（下同）六千元之價格販賣第一級毒品海洛因二小包（重約1/4 錢）予廖祈䈄，而完成交易，惟因廖祈䈄當時攜帶之現金不足，管永亷乃同意廖祈䈄暫時賒欠，致尚未取得價金之犯行，至為明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處管永亷販賣第一級毒品罪刑（累犯，主刑部分處有期徒刑十年六月）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠管永亷於警詢之初，即堅稱係基於無償轉讓毒品予廖祈䈄之意圖，並無金錢之交付，而廖祈䈄於第一審亦證述管永亷事後並未向其催討，則管永亷是否基於營利之意圖，即有可疑。原判決並未審酌此項有利之證據，復未說明不採納之理由，自有判決理由不備之違法。㈡廖祈䈄如供出毒品來源為管永亷，即可獲得減刑，則其所證應有補強證據以擔保其供述之憑信性。而廖祈䈄於警詢時證稱係「一手交錢一手交貨」，於第一審審理時改稱沒有拿錢給管永亷，前後供述不一，且依監聽譯文所示，廖祈䈄僅稱：「我要拿二個啦」，未提到金額，故實難認管永亷有營利意圖而收取價金，原判決未有其他補強證據予以佐證，即為管永亷不利之判決，亦有判決理由不備之違誤。㈢原判決依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，並依刑法第五十九條遞減其刑後，仍處有期徒刑十年六月，違反罪刑相當原則云云。

三、惟按：

㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決綜合管永亷於原審坦承有於上揭時、地，以六千元販賣海洛因二小包予廖祈䈄而尚未收取價金之自白、證人（即後述丙部分之上訴人）廖祈䈄所陳於上述時、地確有向管永亷購買海洛因之證詞及卷附通訊監察譯文暨扣案電子磅秤、空夾鏈袋等全案卷證資料，詳加研判，認定管永亷有販賣海洛因予廖祈䈄等情；復說明管永亷所為，如何有營利之意圖等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背。而原判決就管永亷本件販賣犯行，係以廖祈䈄之證詞及上述證據資料，作為管永亷上揭自白之補強證據，並以該補強證據與管永亷之自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑廖祈䈄之單一證言或管永亷之自白，即為管永亷不利之認定，亦難認有何採證及理由不備之違法情事。

㈡、事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，並非法所不許。又販賣毒品之販賣行為，祇要行為人主觀上有營利意圖，且客觀上又有賣出毒品之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決已說明廖祈䈄就管永亷有無收取價金之事實，於偵訊中與審判時之供述固屬不一，但因管永亷於偵訊即已供稱尚未向廖祈䈄收取價款，而廖祈䈄於第一審及原審亦均證稱：「因為那時候我錢不夠，所以我沒有拿錢給管永亷」等語，則管永亷既已坦認本件販賣犯行，自無須就是否收受價金等情，故為不實陳述之必要，因而認本次毒品海洛因之交易，管永亷尚未收取價金；並以管永亷與廖祈䈄無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，管永亷應無費時盡力而為之理，足認管永亷販賣海洛因予廖祈䈄，確係基於營利意圖為之等旨，於法尚無不合，亦難認有何採證及理由不備之違法情事。

㈢、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就管永亷之犯罪情節，在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並說明管永亷為累犯，依法加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）；其於偵查及審判中均有自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；而本件依其犯罪情節，於減輕其刑後判處有期徒刑十五年最低度刑，尚屬過重，客觀上非無引起一般人之同情，當有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之。又依刑法第五十七條規定，以管永亷之責任為基礎，審酌管永亷尚未收取販毒價金，其自述為國中畢業，之前從事開車送貨工作，及其犯罪動機、手段及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑十年六月。經核所為量刑既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨任憑己意，漫指原判決量刑太重云云，尤非上訴第三審之合法理由。至其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認管永亷之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

丙、上訴人廖祈䈄部分：

壹、販賣毒品予鍾明雄一次及郭秀貞三次（即原判決附表〈下稱附表〉四編號3、6、7、8）部分：

一、本件原審經審理結果，認廖祈䈄意圖營利，於附表四編號 3、6、7、8 所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾明雄及郭秀貞之犯行，至為明確，因而撤銷第一審關於附表四編號3 部分之科刑判決，改判論處廖祈䈄販賣第二級毒品罪刑（累犯，主刑部分處有期徒刑三年十月）；另維持第一審關於附表四編號6、7、8 部分論處廖祈䈄販賣第二級毒品各罪刑（共三罪，皆累犯，主刑部分均處有期徒刑三年九月）之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。皆已依據卷內資料，說明所憑之證據及認定之理由，核與證據法則並無違背，為原審職權之適法行使，且非僅憑廖祈䈄之單一自白，即為其不利之認定，揆之上開說明，自不能指為違法。

二、上訴意旨略稱：附表四編號3、6、7、8四罪之犯罪時間，與廖祈䈄自白於一○二年三月二十九日、同年四月四日向劉書全購買甲基安非他命之犯罪時間，兩者應有關聯，具有因供出毒品來源使偵查機關查獲其他共犯或正犯之因果關係，且證人葉南宏證稱廖祈䈄向劉書全購買甲基安非他命之犯罪時間，係自一○一年底至一○二年四月十七日查獲為止，而警方之監聽紀錄亦可證明廖祈䈄至少於一○二年一月起，即開始向劉書全購買甲基安非他命。故附表四編號3、6、7、8各罪亦應適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，原判決未適用該規定減刑，有判決不適用法則之違背法令云云。

三、毒品危害防制條例第十七條第一項固規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。卷查廖祈䈄固供稱其於一○二年三月二十一日販賣予鍾明雄及同年月十八日、十九日販賣予郭秀貞（即附表四編號3、6、7、8）之甲基安非他命，與其向劉書全購買甲基安非他命之犯罪時間應有關聯云云，惟此部分為劉書全所否認，且劉書全確僅涉嫌於一○二年三月二十九日、同年四月四日販賣甲基安非他命予廖祈䈄而被起訴、判刑（即後述丁部分），此有本案起訴書及原審判決書可稽，則廖祈䈄上開販賣甲基安非他命予鍾明雄及郭秀貞部分之犯罪事實既係於一○二年三月十八、十九及二十一日，早在廖祈䈄向劉書全販入甲基安非他命（一○二年三月二十九日、同年四月四日）之前，自難認廖祈䈄此部分犯行，有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，原判決因認此部分犯行不符上開應減輕或免刑之規定，而未予減免其刑，於法尚無不合。上訴意旨就此指摘，難認係適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。廖祈䈄此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、販賣毒品予涂華賢、郭秀貞各一次（即附表四編號2、9）及轉讓禁藥予涂華賢一次、門永福二次（即附表四編號1、4、5 ）部分：

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、本件廖祈䈄不服原判決，於一○四年九月二十九日提起上訴，其中關於原審撤銷第一審關於附表四編號2、9部分之科刑判決，改判論處廖祈䈄販賣第二級毒品各罪刑部分，及維持第一審論處其犯附表四編號1、4、5 所示轉讓禁藥各罪刑部分之判決，而駁回其在第二審之上訴部分，皆未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦均併予駁回。

丁、上訴人劉書全部分：

一、本件原審經審理結果，認劉書全意圖營利，於附表二編號 1、2 所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予廖祈䈄之犯行，至為明確，因而維持第一審關於附表二編號1、2部分論處劉書全販賣第二級毒品各罪刑（共二罪，皆累犯，主刑部分均處有期徒刑八年六月）之判決，駁回其在第二審之上訴（另被訴販賣第二級毒品予洪月英二次部分，經改判無罪確定）。皆已依據卷內資料，詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠證人廖祈䈄於警詢時關於向劉書全購買甲基安非他命之證述，與其於第一審審理中之陳述不符，原判決以廖祈䈄於偵、審時未曾為警詢陳述係非出於自由意志，及其於案發之初接受警詢，無須面對劉書全，亦無充裕時間思考等情，作為認定警詢之證述具有證據能力之理由，顯已違反證據法則。㈡廖祈䈄為向劉書全購買毒品之購毒者，其與劉書全之間，存有供出毒品來源而可獲得減刑之重大利害關係，故其有誣指劉書全販毒之動機，本件實應有補強證據以擔保廖祈䈄供述憑信性之必要。然原判決未有其他補強證據，僅以劉書全與廖祈䈄之通訊監察譯文內容及廖祈䈄於警詢之陳述，作為認定劉書全罪行之證據，亦有判決違背證據法則之違誤。㈢上開通訊監察譯文內容，並未有任何表彰毒品種類、數量及價金之暗語，亦不能證明劉書全與廖祈䈄已完成毒品交易，原審僅以模糊之譯文內容及廖祈䈄證詞，作為補強證據，亦有未洽云云。

三、惟查：

㈠、原判決採納證人葉南宏及廖祈䈄分別於第一審及原審中之部分證詞及卷附通訊監察譯文等證據資料，再審酌劉書全坦承其確有於一○二年三月二十九日十八時三十分許及同年四月四日十八時十七分至十九時二分許與廖祈䈄以電話聯絡之事實，詳加研判，認定劉書全有販賣甲基安非他命等情；復說明劉書全所辯：「廖祈䈄祇是打電話問我甲基安非他命的價格，之後即未與廖祈䈄見面」云云，如何係卸責之詞，不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則並不相違背。且依廖祈䈄於第一審所證，其確有於一○二年三月二十九日及同年四月四日，在屏東縣內埔鄉豐田郵局旁「茶的魔手」飲料店附近，分別以六千元之價格，向劉書全購買甲基安非他命二次等語（見第一審卷㈠第一六九頁），核與同年四月四日載同廖祈䈄向劉書全購毒之葉南宏於原審所證：伊親眼看見廖祈䈄下車向劉書全購買毒品等語相符（見原審卷㈡第三一四至三一七頁），再觀諸卷附一○二年三月二十九日十八時三十分許之通訊監察譯文所示，廖祈䈄問：「你一碗麵要算我多少啊？」，劉書全隨即回答：「五萬阿」，廖祈䈄問：「『小碗』的啦。」劉書全答：「『小碗』的一樣阿」。廖祈䈄問：「一樣喔。」劉書全告以：「六千」等語。另同年四月四日十八時十七分至十九時二分許之通訊監察譯文內容亦記載：廖祈䈄問：「喂，我等一下過去你那邊，你包『一碗麵』來給我吃，好不好？」劉書全答：「好。」……劉書全問：「妳在那裡阿？」廖祈䈄答：「在那個賣涼的那邊，茶的魔手。」劉書全答：「好。」……廖祈䈄問：「過來收阿。」劉書全答：「喔。」……廖祈䈄問：「到了沒？」劉書全告以：「馬上到，一分鐘」各等語（見原判決第十至十二頁），亦與葉南宏於原審所稱：「（問：他們以何代號表示毒品？）好像是說要『大碗的麵』或『小碗的麵』」等語大致相符（見原審卷㈡三一七頁），而以一碗麵價值五萬元或小碗的要價六千元，應非一般麵店應有之行情，原審因認劉書全與廖祈䈄通話內容中所稱之「麵」，應係甲基安非他命之代稱，進而認定劉書全有販賣甲基安非他命予廖祈䈄之犯行，核無採證及證據上理由矛盾之違法可言。

㈡、有關廖祈䈄於警詢時之陳述，如何有證據能力等情，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第六頁），查無違法情形存在。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。況本件原判決認定劉書全確有本件犯行，如上所述，並非專以廖祈䈄於警詢時之陳述為主要證據，是縱該警詢時之陳述有如上訴意旨所指無證據能力之情事，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能執為上訴第三審之理由。

四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認劉書全之上訴不合法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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