最高法院一○四年度台上字第八○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第八○七號

上訴人

吳志平

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年十二月三十一日第二審判決（一○三年度上訴字第六七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度營偵字第一七○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣五萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴意旨略稱：（一）就扣案槍枝，刑事警察局未依原審法院要求，以動能測試法鑑定，甚至拒絕找來適用子彈並裝填作實彈射擊，如何能認定具有擊發子彈的能力，而具有殺傷力。（二）上訴人於民國八十三、八十四年取得扣案槍枝時，行為即終了，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定，處三年以下有期徒刑。又當時上訴人年紀未滿十八歲，依刑法第十八條第二項之規定，得減輕其刑。又上訴人未持槍另犯他案，犯罪情節輕微，且犯後坦承犯行，依刑法第五十九條之規定，應酌量減輕。原判決量刑實屬過重等語。

惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人自九十九年間購得具有殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍一支，而持有之，經警方於一○三年一月二十二日十時五十五分許，前往其台南市○○區○○路○○○號居所執行搜索，而查扣該改造手槍等情。已詳載所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人所稱：扣案槍枝係伊八十三年間，一位綽號「聰明仔」之人過世前給伊的云云。認與事實不符，依憑調查所得之證據資料，予以指駁。復說明：扣案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、檢視法鑑驗結果：「送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」有該局一○三年一月二十八日刑鑑字第0000000000號鑑定書、槍枝初步檢視報告表各一份及檢視照片六張附卷可稽；另據該局一○三年十月二十二日刑鑑字第0000000000號函以：「本案扣案手槍業經本局採以國、外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，認具有殺傷力，考量正確、合法及安全等原則，本局不再以『動能測試法』實際進行試射。扣案槍枝核屬槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項所指可發射子彈具有殺傷力之槍枝」等旨。

經核原判決之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，並不違背證據法則，亦無判決不備理由之違背法令情形。上訴意旨就原判決已說明論斷之事項，徒憑自己之說詞，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由。

另按未受許可，非法持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即於持有槍枝時，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。則本件上訴人持有之槍枝，縱係始自八十三年間，然其持有之犯罪行為，仍繼續至一○三年一月二十二日為警查獲止。原判決依其被查獲時之法律而予論罪科刑，亦無違誤。上訴意旨所稱其係自八十三年間即開始持有一節，並不影響於本件法律之適用，且益徵其犯罪時間長久，情節非輕，顯係為自己不利之主張；且上訴人係自九十九年間始持有，亦據原判決理由論述明確。上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。

量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決於理由內說明本件無從依刑法第五十九條之規定酌減其刑，而以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，認第一審量處如首揭之刑，亦屬妥適，予以維持。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第五十九條酌減其刑，並無判決不適用法則之違法情形。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定第三審上訴之要件。

綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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