最高法院一○四年度台上字第八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台上字第八五號

上訴人

蘇俊耀

選任辯護人

林岡輝律師

上訴人

蔡 一

選任辯護人

康志遠律師

上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年十月三十日第二審判決（一０三年度上訴字第四六一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０二年度偵字第三

二四二、三三一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（蘇俊耀、蔡一共同殺人）部分：本件原判決維持第一審論處上訴人蘇俊耀、蔡一共同犯殺人（許鎮鍠）罪刑之判決，駁回蘇俊耀、蔡一該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實負責，而其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。惟所謂默示之合致，係指就其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言；單純之沉默，尚與默示之合致有間。本件依原判決事實欄之記載，蘇俊耀與蔡一等多人於民國一０二年五月三十一日晚間於離去「夜泉KTV 」時，蔡一因細故與不詳男子發生爭執互毆，蘇俊耀手指因而受傷，其後蘇俊耀與蔡一等人步行返回「佑台保溫工程行」（下稱佑台工程行）。適被害人許鎮鍠駕駛車號0000-00 號自小客車搭載謝志坤途經佑台工程行，蔡一因不滿遭許鎮鍠鳴按喇叭，乃持工業用大型剪刀一支與許鎮鍠基於傷害犯意開始互毆。蘇俊耀因誤認係先前KTV 發生衝突之人前來尋釁，乃自佑台工程行內拿取改造手槍及子彈，衝至門外，基於殺人故意，持槍朝許鎮鍠射擊一發，惟未擊中，復接續朝許鎮鍠射擊二槍，其中一發擊中許鎮鍠左胸壁並射穿左下肺葉與心尖、肝臟、脾臟及左腎，另一發擊中許鎮鍠左大腿造成左股骨骨幹粉碎性骨折，許鎮鍠隨即倒地。蔡一於打鬥中聽見蘇俊耀擊發聲音，可得而知與蘇俊耀之攻擊行為，可能造成許鎮鍠死亡，竟由傷害變更殺人犯意，與蘇俊耀基於共同殺人犯意聯絡，於許鎮鍠倒地後，騎坐許鎮鍠身上，手持前述剪刀朝許鎮鍠頭頸部猛力揮刺致許鎮鍠受有右頭頂及左頸部穿刺傷。許鎮鍠經送醫急救，因左胸壁所受槍傷射穿下肺葉、心尖、肝臟、脾臟及左腎，導致大量血胸、氣胸及腹血，低血溶性休克死亡等情。原判決雖認蔡一與許鎮鍠互毆過程，因聽見蘇俊耀之槍擊聲，可得而知與蘇俊耀之攻擊行為，可能造成許鎮鍠死亡，主觀上已萌生變更殺人犯意，並與蘇俊耀基於殺人犯意聯絡，於許鎮鍠遭槍擊倒地後，旋騎坐許鎮鍠身上，持原攻擊之剪刀續對許鎮鍠施以頭頸部之攻擊，而論以蘇俊耀、蔡一為殺人罪之共同正犯（見原判決第四五頁），理由內並說明蔡一與許鎮鍠互毆時，於聽見手槍擊發聲音後，客觀上知悉許鎮鍠可能被槍殺身亡，乃利用許鎮鍠倒地之際，手持前揭剪刀，騎坐壓制在許鎮鍠身上，對之施以攻擊，足徵蔡一騎坐在許鎮鍠身上為攻擊時，已有殺人故意，並與開槍射擊許鎮鍠之蘇俊耀，互有殺人之犯意聯絡，應可斷言等情（見原判決第三一頁倒數第二、三行、第三四頁第二三行以下）。但依前載認定之事實，蔡一係因偶發事件，自始基於傷害犯意與許鎮鍠持械互毆，蘇俊耀則因誤認遭人尋釁，始基於殺人犯意持槍擊殺許鎮鍠，二人本係基於不同動機、犯意分別攻擊許鎮鍠，且蘇俊耀於槍擊許鎮鍠三槍後，見許鎮鍠倒地即已停止對許鎮鍠攻擊，是時似已完成其殺人行為，之後蔡一始利用許鎮鍠遭槍擊倒地之機會，持原攻擊使用之剪刀，騎坐許鎮鍠身上，續對許鎮鍠施以揮刺，則蔡一於此當下自行變更犯意之時點，如何可認與蘇俊耀間存有殺人之犯意聯絡？究否僅係利用蘇俊耀殺人之結果而遂行其所為？而蘇俊耀對於蔡一變更犯意後壓制許鎮鍠持以攻擊之所為，究係單純之沉默，或如何就其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其有參與蔡一其後殺人犯行之意思？俱攸關蘇俊耀、蔡一有否此部分共同犯行之認定，原審未進一步究明，並說明其所憑之依據，遽論以其二人為殺人罪之共同正犯，自有調查職責未盡及理由不備之違法。㈡、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。蓋證人之陳述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人非以實際經驗為基礎之傳聞或推測之證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。依原判決之記載蔡一始終否認知情蘇俊耀擁有槍彈並持之射殺許鎮鍠，原判決以蔡一與許鎮鍠互毆時已經聽見槍聲，並依憑證人即同案被告詹富證（所犯隱匿刑事證據部分經判處罪刑確定）於第一審時指證其知悉蘇俊耀擁有槍枝，蘇俊耀曾拿給我們看過，公司的人大概都知道，蔡一、翟紫馨、陳駿洲也都知道，因蘇俊耀飲酒後個性不佳，會在屋內開槍等旨，為認定蔡一知情案發現場出現之射擊槍聲係蘇俊耀所擊發事實之基礎（見原判決第三二頁第七行以下）。但蘇俊耀已否認上情，且稽之卷證，詹富證於第一審時同時供證係猜測蔡一應該也知情等語（見第一審卷㈡第一六六頁），蔡一及證人陳駿洲、翟紫馨於警詢或審理時亦一致供證不知情蘇俊耀擁有槍彈，並否認蘇俊耀曾為展示等情（見相驗卷第一二四、一二

五、一四五頁，第一審卷㈠第一四四頁，卷㈡第一０八、一二五頁、第一九五頁背面）。則詹富證所證蔡一及陳駿洲等人均知悉蘇俊耀擁有槍枝，究否基於本人之親自體驗、經歷，抑或僅得自他人之傳聞事實？原判決如何能依憑詹富證於第一審供述上情之內容，即得以確認蔡一知悉案發現場許鎮鍠係遭蘇俊耀所槍擊？

俱攸關蔡一該部分犯罪事實之認定，原審未切實查明論述，逕採為蔡一論罪之部分證據，除有理由欠備之違法外，其採證認事職權之行使，難謂適合。蘇俊耀、蔡一上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（蘇俊耀非法寄藏改造手槍及殺人未遂二罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處蘇俊耀犯寄藏具有殺傷力之改造手槍罪刑，及犯殺人未遂罪刑（量處有期徒刑）之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就其否認該部分犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。且查：

㈠、槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而二者皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故寄藏係受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪，從而如係收以為質物，亦屬寄藏。原判決依憑蘇俊耀於警詢及偵審時坦承所載寄藏改造手槍及子彈之犯罪事實，參酌所列相關證據資料，已敘明蘇俊耀係受「蘇炯碧」交付系爭槍彈供作質借款項之擔保，乃為他人而持有，所為該當寄藏要件之心證理由，論以前揭寄藏改造手槍之罪，並無不合。蘇俊耀上訴意旨猶指係為自身利益占有槍彈，非屬寄藏云云，係對於原判決已說明事項，持憑己見而為不同評價，非適法之第三審上訴理由。㈡、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即被害人謝志坤、證人詹富證分別於偵審時之證詞，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已敘明認定蘇俊耀持槍朝謝志坤射擊，因槍枝卡彈之障礙致未發生死亡結果之所為，如何該當殺人未遂罪構成要件之心證理由，且就：⑴證人謝志坤關於蘇俊耀持槍擊發時究係對準其頭部，抑或抵其額頭之證詞雖有歧異，惟本於證據取捨之職權行使，採信謝志坤明確證稱蘇俊耀確有持槍「朝」其射擊一槍，但遭卡彈之基本事實指述，勾稽目擊證人詹富證於偵審時指證蘇俊耀確係持槍指向謝志坤擊發，但遭卡彈同旨之證詞，參酌卷內其他證據之佐證不虛，詳敘憑為判斷謝志坤指證遭蘇俊耀持槍射擊情節與事實相符之論據及理由，至謝志坤所稱係遭蘇俊耀持槍抵住額頭之證述固屬誇大之詞，惟無礙蘇俊耀確有持槍射擊謝志坤事實之認定，無足憑為蘇俊耀有利之認定；⑵稽之所載卷附「（車號）1660-WR 自小客車行車紀錄器」影音之勘驗筆錄，及相關內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）槍彈鑑定書等證據資料，依案發時間「（102年5月31日）23時49分56秒-50分06秒」有數聲金屬碰撞聲音，「23時50分00 秒」證人翟紫馨並在場大喊「不要啦！」之過程，勾稽證人謝志坤、詹富證所證情節，憑以認定翟紫馨當時確曾在場欲阻止蘇俊耀持槍射擊謝志坤，上揭金屬碰撞聲即係槍枝卡彈無法射出，案發現場並確實遺有口徑9mm 底火皿具撞擊痕跡之制式子彈一顆，且該子彈經鑑定比對其底火皿撞擊痕跡，係屬蘇俊耀所持有本件改造手槍所擊發之事實，翟紫馨於第一審附和蘇俊耀之辯解，以其經蘇俊耀揮手示意即進入佑台工程行，未再步入案發現場等旨之證言，顯屬迴護之詞，難資為有利於蘇俊耀之證據；⑶槍枝具極大殺傷力，朝人體射擊會發生死亡之結果，為蘇俊耀所知情之事實，猶不顧翟紫馨之勸阻，執意持之朝謝志坤射擊，具有殺人故意甚明，至蘇俊耀因槍枝卡彈而未成功擊發，其後未接續射擊，僅因已無子彈可供擊發致殺害謝志坤未遂，無礙其有殺害謝志坤之犯意及行為之認定等各情，於理由內為論述、指駁，並說明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定蘇俊耀殺人未遂之犯罪事實，無所指認定事實不依證據，或採證認事違背經驗法則與論理法則或理由矛盾之違法。另稽之卷證，案發現場查扣相關子彈一顆，其彈底標記為「 9mm 02 dH09」，底火位置有撞針洞，係經撞針撞擊後無法擊發之「不發彈」（見第三二四二號偵查卷第一三０、一三五、一四二頁），而卷附刑事警察局一０二年十一月十五日刑鑑字第ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ號函文說明、並載明「……案內底火皿具撞擊痕跡之未擊發子彈，其可能為撞針撞擊底火力道不足或子彈為不發彈；經將扣案槍枝試射彈殼與該底火皿具撞擊痕跡之子彈比對結果，其彈底撞針撞擊紋痕相吻合，認係由該槍枝撞針所撞擊……」「前揭底火皿具撞擊痕跡之子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力」

（見第一審卷㈡第九五頁），原判決因認蘇俊耀持槍射擊謝志坤時，槍枝確有卡彈而未擊發出去，與卷附資料並無不合，亦無違經驗法則。原判決勾稽卷內相關證據資料，已說明蘇俊耀有持槍殺害謝志坤故意之採證認事理由，就所稱無殺人未遂犯行等各節為不足採，於理由內併為指駁，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之其他相異供述或證據如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備。蘇俊耀上訴意旨猶執所辯各節，或原審未詳查其是否確有不顧他人勸阻而擊殺謝志坤云云，指摘原判決該部分違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決勾稽前揭行車紀錄器影音勘驗筆錄，及證人謝志坤、詹富證所證情節，已於理由內詳為說明翟紫馨於蘇俊耀持槍射擊謝志坤前曾圖勸阻未果，未採信翟紫馨所稱其未在案發現場之證述等情，已如前述，且稽之原審筆錄之記載，蘇俊耀及其辯護人已引據證人翟紫馨上揭有利於蘇俊耀之證詞主張謝志坤指證翟紫馨曾有阻止蘇俊耀射擊之證詞與事實不符，且均未聲請翟紫馨尚有如何待調查之事項（見原審卷㈠第一三五頁背面至第一三六頁背面、第一四五頁、第一五０頁正背面，卷㈡第四之一頁），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」蘇俊耀及其辯護人亦未聲請傳喚翟紫馨（同上卷㈡第三八頁背面），因認事證明確，未再為其他不必要之調查，不能指為違法。蘇俊耀於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈢、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，以為第三審上訴之理由。又刑法第五十七條第十款明定「犯罪後之態度」為科刑輕重標準之一，而行為人是否坦承犯行，有無與被害人達成和解或賠償損害等，俱屬犯罪後態度之範疇。再刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準，但被告於犯罪後有無悔悟，常由其犯罪後是否坦承犯行而為客觀情狀之呈現，自非不得據為判斷犯後態度是否良好之部分依據。則事實審法院以被告犯後有無坦承犯行，列為量刑審酌事項之一，要無不可。原判決就蘇俊耀所犯寄藏改造槍彈及殺人未遂犯行，已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，並說明寄藏槍彈，對社會治安造成潛在風險，兼衡其坦承該部分所為，否認殺人未遂犯行，仍心存僥倖，不願坦承面對錯誤，暨其智識程度、家庭狀況等情，分別量處有期徒刑四年、七年之理由，客觀上並未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無所指未審酌蘇俊耀否認犯行係為辯護權行使之違法。此外，蘇俊耀上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其該部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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