最高法院一○四年度台上字第九一九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第九一九號

上訴人

高曉薇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月三十一日第二審判決（一○三年度上訴字第二一○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一五六八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人高曉薇上訴意旨略稱：（一）、原判決以上訴人坦承販毒之代價，是購毒者陳秋莊等人會分一點毒品給予施用，就是一起抽二、三支（菸，含第三級毒品愷他命），即謂上訴人從中獲取施用愷他命的利益，認定上訴人有如原判決附表所示販賣愷他命予陳秋莊、王得豪、文氏賢等合計六次，均具有營利之意圖。惟所謂「販賣」一語，寓含買賤賣貴而從中取利之意思，原判決逕以上訴人坦承上情，認定上訴人從中獲取施用愷他命之利益，遽論上訴人有營利之意圖。然上訴人確無營利之意圖，原判決論上訴人以販賣第三級毒品罪，有所誤解，且有違無罪推定原則。（二）陳秋莊於偵查中證述上訴人因欠債沒錢還，以K 菸「抵債」，益證上訴人主觀上並無販毒營利之意圖，原判決遽以論罪，顯有判決理由矛盾及量刑過重之違法等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人因積欠陳秋莊債務，欲以愷他命抵債，竟基於販賣第三級毒品牟利之犯意，使用門號○○○○○○○○○○號行動電話作為聯絡工具，於原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示之時間、地點，分別以新台幣（下同）二千元之對價，抵償積欠陳秋莊之債務，而販賣如各該編號所示之愷他命予陳秋莊三次（其中編號1 被訴同時販賣第二級毒品搖頭丸一顆部分，不另為無罪之諭知）；另基於販賣愷他命牟利之犯意，使用上開行動電話及門號○○○○○○○○○○號行動電話作為聯絡工具，於附表一編號4至5所示之時地、價金，分別販賣各該編號所示之愷他命予王得豪以營利二次；又於附表一編號6 所示之時地、價金，販賣該編號所示之愷他命予文氏賢以營利一次（以上詳細販賣時間、地點、毒品數量、價格、方式，均詳如附表一所示）等情。

因而撤銷第一審判決，（依行為時法）改判仍論處上訴人販賣第三級毒品六罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：前揭事實，業據上訴人於檢察官偵查、原審準備程序及審理中坦承不諱（見偵查卷第一六六至一六九頁，原審卷第七八頁、第八九、九○頁），核與陳秋莊、王得豪、文氏賢於偵訊、第一審審理中證述之內容相符，並有現場照片、通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文可稽，足認上訴人自白與事實相符，因認上訴人確有前揭販賣第三級毒品六罪之犯行，已說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。上訴人否認有營利之意圖，乃飾卸之詞，不可採信等情，原判決已詳為說明（見原判決第三頁理由貳）。上訴意旨仍否認有營利之意圖，係對於原判決已明白論斷之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，猶以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。上訴人行為時毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」（原審判決後，販賣第三級毒品罪於民國一○四年二月四日修正公布，該罪法定本刑有期徒刑部分提高為「七年以上有期徒刑」）。原審如何依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，對其所犯本件販賣第三級毒品各罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，分別量處有期徒刑二年十月（三罪）及二年八月（三罪），並定其應執行刑為有期徒刑五年六月。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法定刑度範圍或濫用其權限，自不得任意指摘有何違法。上訴意旨所為量刑過重之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人係基於營利之意圖，而先後六次販賣愷他命予陳秋莊（三次）、王得豪（二次）及文氏賢（一次），已說明其所依憑之證據及理由等情明確。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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