最高法院一○四年度台抗字第三七四號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第三七四號

抗告人

潘俊宏

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月十日所為定其應執行刑之裁定（一０四年度聲字第一０五七號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一０四年度執聲字第四四八號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以：抗告人潘俊宏因犯妨害公務等罪，經台灣基隆地方法院及原審法院先後判處如原判決附表（下稱附表）所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官依抗告人之請求，就附表所示之刑，向原審法院聲請合併定應執行刑，經審核認為正當，乃依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款，定其應執行刑為有期徒刑八年六月等情，經核未逾上開刑度加計之總和，亦與刑法第五十一條第五款之規定相符，且其裁量權之行使，並未違背比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範之目的，於法尚無不合。

二、抗告意旨略以：抗告人所犯如附表編號１至４所示四罪所處之刑，前經法院裁定應執行有期徒刑十月確定；而附表編號５至部分，曾經原審判決合併定應執行刑為有期徒刑四年八月；另編號、二罪部分，亦經原審判決合併定應執行刑為有期徒刑二年六月，則附表所示各罪合併總刑期僅為有期徒刑八年，原裁定定執行刑為有期徒刑八年六月，顯不利於抗告人，違反不利益變更禁止原則云云。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款定有明文。又數罪併罰定應執行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定及定應執行刑之恤刑目的暨不利益變更禁止原則，即不得指為違法。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上同受刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則適用者，係以其定執行刑裁判合法且已確定為前提，如業經法院依法撤銷而不存在，除符合刑事訴訟法第三百七十條規定之要件外，自無該原則之適用。

四、經查：㈠本件抗告人所犯如附表編號１至４所示持有或施用第二級毒品等四罪所處之刑，前經台灣基隆地方法院以一０一年度聲字第一一七二號裁定應執行有期徒刑十月確定。㈡編號５至７所示違反藥事法共三罪及編號８至販賣第二級毒品共七罪，分別經台灣基隆地方法院以一０一年度訴字第二０三號判決判處罪刑（藥事法三罪均判處有期徒刑四月，販賣第二級毒品七罪均判處有期徒刑一年十月），並定應執行有期徒刑二年八月，檢察官及抗告人均不服上訴（檢察官認量刑太輕），經原審以一０一年度上訴字第三五七一號判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品（共七罪）部分不當之判決，改判均論處有期徒刑三年八月，並與上訴駁回之違反藥事法（共三罪）部分，合併定應執行刑為有期徒刑四年八月。抗告人不服上訴，經本院以一０二年度台上字第三三五三號判決就販賣第二級毒品（共七罪）部分均撤銷發回更審，其他違反藥事法三罪部分，則駁回上訴確定。嗣原審法院以一０二年度上更㈠字第一一六號判決撤銷第一審關於販賣第二級毒品（共七罪）部分之判決，其中二罪改判論處有期徒刑一年十月（即附表編號８、９），其他五罪仍均論處有期徒刑三年八月（即附表編號至），並合併定應執行刑為有期徒刑四年二月，抗告人不服上訴，為本院以一０三年度台上字第四八二號判決駁回上訴而告確定。㈢編號、所示妨害公務及毀損公物二罪，分別經台灣基隆地方法院以一０一年度訴字第一八八號判決判處罪刑（均論以殺人未遂罪，各判處有期徒刑七年），並定應執行有期徒刑十年，抗告人不服上訴，經原審以一０二年度上訴字第一０二三號撤銷原判決，改判均論以妨害公務罪，分別處有期徒刑一年六月及一年四月，並合併定應執行刑為有期徒刑二年六月。檢察官不服上訴，經本院以一０三年度台上字第二二三０號判決就民國一０一年九月八日妨害公務（處有期徒刑一年四月）部分撤銷發回更審，其他於一００年九月五日妨害公務（處有期徒刑一年六月）部分，則駁回上訴確定。嗣原審法院以一０三年度上更㈠字第五七號判決撤銷第一審關於上開九月八日殺人未遂部分之判決，改判論以毀損公物罪，處有期徒刑一年六月確定。以上各情，皆有上開裁定、判決附卷可憑。故原審法院一０一年度上訴字第三五七一號判決關於販賣第二級毒品（共七罪）部分，及一０二年度上訴字第一０二三號判決關於一０一年九月八日妨害公務（處有期徒刑一年四月）部分既分別經本院撤銷發回更審，則各該判決原所定執行刑四年八月及二年六月，即已失其效力而不存在，原審法院更審後之判決自不受其拘束，難謂有不利益變更禁止原則之適用。嗣檢察官聲請就附表所示之罪定執行刑，原審於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其執行刑八年六月，既未逾越附表編號１至４原定執行刑十月，與編號５至７三罪各處之有期徒刑四月，及編號８至原定執行刑四年二月，暨編號、二罪各處之有期徒刑一年六月加計後之總和共九年，其裁量權之行使，並無違法，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，顯無違反法律內部性界限及比例原則。抗告意旨就原裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘為違背法令，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第二庭

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