最高法院一○四年度台抗字第七七八號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第七七八號

抗告人

鄧新福

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年九月十一日定應執行刑之裁定（一○四年度聲字第一一六二號，聲請案號：台灣高等法院高雄分院檢察署一○四年度執聲字第四七七號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項第一款前段、第五十一條第五款、第五十三條定有明文。上述數罪併罰，以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行之刑。至數罪併罰如何定其應執行刑，屬事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背平等原則、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。又民國一○三年六月四日修正公布施行之刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，雖針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定亦有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判或數裁判各宣告數罪之刑，均分別定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應受此原則之拘束。但參照同條第一項前段、第三項分別規定：「第二審法院不得諭知『較重於原審判決之刑』」、「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」顯見此不利益變更禁止原則所稱之「不利益」，係重在不同審級判決間所諭知刑度，或先後定執行刑裁判間所諭知刑度總和輕重之比較，其比較之基準，在於刑度數額之多寡。非謂在定執行刑時，應以前已諭知執行刑之裁判與其他單獨宣告刑責之判決，作為定執行刑之依據。是一裁判或數裁判各宣告數罪之刑，雖曾經分別定其執行刑，但再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以原各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑。僅其執行刑之刑度，不得違反上開不利益變更禁止原則而已。再刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，依法應定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。但法院依據上開規定裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍。未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。復依同條第二項規定「前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」足見依法定應執行刑之案件，除檢察官得依規定提出聲請外，縱檢察官未提出聲請，或所聲請內容僅為依法定應執行刑範圍之部分，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求該管檢察官重行提出聲請，以為救濟。此時，倘法院已依檢察官聲請範圍為定執行刑之裁定，又無其他違法情形，受刑人自不得以檢察官漏未就其他案件一併聲請定應執行刑，即指摘原裁定違法或不當。

二、本件原裁定以：抗告人鄧新福犯如原裁定附表編號1至3所示之罪，先後判處如各編號所示之刑確定。茲檢察官聲請合併定應執行刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款，就有期徒刑部分定應執行有期徒刑五年等情。經核並未逾刑法第五十一條第五款所定之法律外部性界限，亦無濫用裁量權而有違反法律內部性界限之情形，於法尚無不合。

三、抗告意旨略以：（一）、在未聲請裁定定應執行刑之前，抗告人所犯十八罪所處之刑，其中十四罪為：有期徒刑六月、七月、三月（有三罪，曾定應執行有期徒刑六月）、八月、一年、七月（以上二罪，曾定應執行有期徒刑一年三月）、三月、四月（以上二罪，曾定應執行有期徒刑六月）、三年七月（有四罪，曾定應執行有期徒刑四年八月）。其餘四罪則係由台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）一○三年度訴字第一二九、三二五、四一四號判決，就抗告人所犯販賣第二級毒品、施用第二級毒品、施用第一級毒品、非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝等罪，依序判處有期徒刑三年八月、十月、一年二月、三年六月，抗告人對販賣第二級毒品罪、非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，提起第二審上訴，經原審法院以一○三年度上訴字第一○一八、一○二○號判決，撤銷第一審判決關於販賣第二級毒品罪部分，改判處有期徒刑三年八月（即原審法院一○四年度聲字第一一一六號裁定〈下稱另案裁定〉附表編號9 所示），並駁回其他上訴。嗣經檢察官指揮應執行有期徒刑七年六月，以上應執行刑合計有期徒刑十六年二月。抗告人請求檢察官聲請法院定應執行刑，原審卻以另案、本件裁定，分別定應執行有期徒刑十一年六月、五年，合計十六年六月，較之未定應執行刑之前為多，有違不利益變更禁止原則。（二）、本件與另案裁定附表編號9 ，原均為屏東地院一○三年度訴字第一二九、

三二五、四一四號所審理之案件，原審卻將之分為二裁定定其應執行刑，使抗告人刑期因之加重，不利於抗告人，爰提起抗告等語。

四、惟查：（一）、屏東地院一○三年度訴字第一二九、三二五、四一四號判決，就抗告人所犯施用第二級毒品所處有期徒刑十月、施用第一級毒品所處有期徒刑一年二月、非法寄藏槍枝所處有期徒刑三年六月（另有併科罰金），及其另犯販賣第二級毒品罪判處有期徒刑三年八月，前述四罪之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑七年六月。其中施用第一級毒品、施用第二級毒品等罪部分，於上訴第二審後撤回上訴（原審法院一○三年度上訴字第一○一九號），已告確定。非法寄藏槍枝部分，則經第二審駁回其該部分之上訴確定。販賣第二級毒品部分，雖經第二審撤銷第一審判決，但仍諭知同一罪名及刑度（原審法院一○三年度上訴字第一○一八、一○二○號）。前揭施用第一級毒品、施用第二級毒品及非法寄藏槍枝罪部分，經原裁定定應執行有期徒刑五年，有各該判決及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。原裁定與前述判決之範圍各別，各該裁判所定之應執行刑，自無從比較是否違反不利益變更禁止之原則。原裁定所定執行刑，既未逾內部性及外部性界限，或不利益變更禁止原則，抗告人就此指摘，尚非可採。（二）、抗告意旨所爭執之另案裁定附表編號9 所示之罪，既未經檢察官於本件聲請定執行刑時，一併提出，依前述不告不理原則，自非原審所得審酌。抗告人執以指摘，亦無足取。（三）、抗告人如認其所犯原裁定附表所示之三罪與另案裁定附表編號9 所示之罪，一併聲請定其應執行之刑，對其較為有利，其是否依前揭刑事訴訟法第四百七十七條第二項規定，向檢察官請求為該聲請，係另一問題，殊不得據此指摘原裁定違法、不當。綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭

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