最高法院一○四年度台非字第二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第二四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳正明

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十八年十一月三十日第一審確定判決（九十八年度易字第五七四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一二七四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再刑法第47 條第1項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢 (最高法院83年度台上字第5578號、84年度台非字第284號判決參照)。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10 款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查：本件被告吳正明曾因竊盜案件，經台灣台中地方法院於94年4月26日以94 年度易緝字第130號判處有期徒刑11月，並於94年5月26日確定而於95年2月17 日執行完畢（下稱甲案），嗣被告因偽造文書案件，經台灣高等法院於95年4月13日以95 年度上訴字第465號判處有期徒刑5月，並於同年5月11 日確定（下稱乙案），嗣因上開甲、乙二案合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院於95年7月7日以95年度聲字第964 號裁定應執行有期徒刑1年2月，並於同年10月26日確定。被告因上開甲、乙二案，迄至99年2月17 日始執行完畢，此有上開判決及裁定等網路列印本各乙件、全國刑案資料查註表暨台灣高等法院刑案資料查註紀錄表、台灣士林地方法院檢察署執行案件資料表等在卷可按，故被告因甲案所執行之有期徒刑11月，不能認已於95年2月17 日執行完畢，僅生於執行時扣除之問題。是被告於97年1月28 日所犯本件竊盜犯行，其前案尚未執行完畢，然原判決未予查明，逕依累犯論科，並加重其刑，判處被告有期徒刑6 月，自有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條規定甚明。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第四十七條第一項、第五十條（修正前）、第五十一條第五款分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑前，有一部分犯罪先確定，並先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，嗣檢察官指揮執行「應執行刑」時，就先前已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查被告吳正明曾因竊盜案件，經台灣台中地方法院於民國九十四年四月二十六日以九十四年度易緝字第一三０號判決判處有期徒刑十一月，於九十四年五月二十六日確定，於九十五年二月十七日執行完畢（下稱甲案）。嗣被告又因偽造文書案件，經台灣高等法院於九十五年四月十三日以九十五年度上訴字第四六五號判決判處有期徒刑五月，並於同年五月十一日確定（下稱乙案）。因上開甲、乙二案合於數罪併罰之規定，經台灣高等法院於九十五年七月七日以九十五年度聲字第九六四號裁定，定應執行有期徒刑一年二月，並於同年十月二十六日確定。被告因上開甲、乙二案所定應執行之刑，至九十九年二月十七日始執行完畢，有上開判決、裁定、全國刑案資料查註表暨台灣高等法院刑案資料查註紀錄表、台灣士林地方法院檢察署執行案件資料表等在卷可按。故被告因甲案所處有期徒刑十一月，不能認已於九十五年二月十七日執行完畢，僅生於執行定應執行刑裁定時扣除之問題。是被告於九十七年一月二十八日再犯本件原確定判決論處之竊盜犯行，甲案自尚未執行完畢。然原判決未予查明，逕依累犯論科，並加重其刑，判處被告有期徒刑六月，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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