最高法院一○四年度台非字第二六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台非字第二六六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳飛鵬

上列上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣高等法院中華民國一０四年八月二十五日第二審確定判決（一０四年度上易字第一二五七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度調偵字第一六三七、一六三九、一六四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按『侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人之所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而係基於租賃關係持有他人之物，縱予侵占，仍與該罪之構成要件不符，祇能論以普通侵占罪。上訴人既係由於向告訴人租用計程車營業，而持有該計程車，即係基於租賃關係而持有。又上訴人並非以租賃計程車為業，而係租賃該計程車後以之載客營利為業，則其持有該計程車，即非基於業務關係』。最高法院著有二十三年上字第一六二０號刑事判例、七十一年度台上字第七七０五號刑事裁判可供參照。經查：原確定判決既已認定『被告陳飛鵬擔任實際負責人之鉦昇公司（指鉦昇機械有限公司，下同），係因執行承包工程之業務需要，簽訂租賃契約而向英洲公司（指英洲工程股份有限公司，下同）、英汎公司（指英汎有限公司，下同）、英洲工程行（即施平祿，下同）、常利公司（指常利企業股份有限公司，下同）、力德公司（指力德鋼鐵股份有限公司，下同）、丸彰公司（指丸彰企業有限公司，下同）、有泰公司（指有泰鋼鐵股份有限公司，下同）、和振公司（指和振興業股份有限公司，下同）分別承租鋼材，而持有如附表二至附表九（指原確定判決之附表二至九，下同）所示之承租鋼材』之事實，足見被告係因與英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司簽訂租賃契約之關係，而持有如附表二至附表九所示之承租鋼材。縱被告簽訂租約係因執行承包工程之需，仍非屬因執行承包工程之業務關係而持有上述鋼材。則原審確定判決認被告係因實際執行鉦昇公司業務關係持有上開租用之他人鋼材，而依刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪論處，未依刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪論處，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴制度旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。

侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（本院二十三年上字第一六二０號刑事判例意旨參照）。是業務侵占罪與普通侵占罪之區別，在於行為人所侵占者，是否屬其因執行業務而持有之他人所有物；倘行為人之所以持有他人所有物，係本於其所執行之業務，則其將業務上持有之他人所有物侵占入己，自該當業務侵占之罪。

原確定判決認定：被告陳飛鵬係鉦昇公司之實際負責人，其因鉦昇公司財務陷入窘境，竟於民國一００年十二月底某日起至一０一年一月初某日止，意圖為自己不法之所有，將其因執行鉦昇公司業務，以鉦昇公司名義，分別向英洲公司、英汎公司、英洲工程行、常利公司、力德公司、丸彰公司、有泰公司、和振公司（以下合稱為英洲等八家公司）租用之如附表二至九所示之Ｈ型鋼等工程材料，除返還其中如附表十至十七所示者外，餘均私自搬離工地及處分而侵占入己等情（見原確定判決第一至三頁）。是依原確定判決所認定之事實，向英洲等八家公司租用如附表二至九所示鋼材者係鉦昇公司，被告則以鉦昇公司實際負責人之身分，基於業務關係而持有鉦昇公司承租之如附表二至九所示鋼材。被告將上開鋼材中，如附表十至十七所示者以外部分，私自搬離工地及處分，係將自己因執行鉦昇公司實際負責人業務而持有之英洲等八家公司之所有物予以侵占入己，自與業務侵占罪之構成要件相符。原確定判決依所確認之事實，適用法律，認被告所為，應成立刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，因而撤銷第一審論處被告普通侵占（八罪）罪刑之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處被告業務侵占罪刑，於法並無不合。

至非常上訴意旨所援引本院七十一年度台上字第七七０五號刑事裁判，係在說明：計程車司機將其因租賃關係而持有之計程車侵占入己，非屬基於業務關係而侵占等旨。此與本件被告係侵占其基於業務關係而持有之英洲等八家公司之鋼材，情形並不相同，自難比附援引。

綜上，上訴人指原確定判決有適用法則不當之違法，提起本件非常上訴，應認為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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