最高法院一○四年度台非字第四二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第四二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊基宏

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０三年九月十二日第一審確定裁定（一０三年度聲字第三六三六號，聲請案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度執聲字第二八一七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又減刑、定應執行刑之裁定，與科刑之判決有同等效力，如該確定裁定違背法令，自得提起非常上訴。本件被告楊基宏先後犯如附表所示之罪，經台灣台中地方法院先後判處如附表所示之罪刑，因符合數罪併罰規定，經同法院103 年度聲字第3636號裁定主刑中有期徒刑部分應執行有期徒刑29年確定。惟查，其中附表編號12之罪，經台灣台中地方法院於民國103 年11月20日以中院東刑安102 訴1053字第0000000000號函文更正，指該院103年8月22日中院東刑安102 訴1053字第0000000000號函文所載：被告楊基宏處有期徒刑7年8月確定部分係誤載，請予以更正（見103年度執字第12801號執行卷），並經檢察官調卷核閱確認，足見台灣台中地方法院102 年度訴字第1053號毒品危害防制條例案件關於被告所處有期徒刑7年8月部分，尚未判決確定。準此，被告所犯本件附表編號12之罪，既未判決確定，則原裁定定應執行有期徒刑29年，即與刑法第50條所稱「裁判確定前犯數罪者」之要件未合，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。再者，刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指二以上之確定裁判，定其應執行之刑而言。本件原法院以被告楊基宏犯如其附表（下稱附表）編號1 至12所示違反毒品危害防制條例等罪，業經分別判決確定為由，而裁定其應執行之刑。惟查被告於附表編號12所示違反毒品危害防制條例之罪，經台灣台中地方法院於民國103年6月13日以102年度訴字第1053號判決後，經提起第二審上訴，於103年9月16日繫屬台灣高等法院台中分院，並以103年度上訴字第1421號審理中，有台灣台中地方法院103 年11月20日以中院東刑安102 訴1053字第0000000000號函，及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。從而，原法院於103年9月12日為本件裁定時，如附表編號12所示之判決並未確定，自不得合併定其應執行之刑。乃原法院未查，逕依檢察官之聲請，與被告另犯如附表編號1 至11所示之各罪為定應執行刑之裁定，依上述說明，應有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原裁定違法，洵有理由。又附表編號1至11所示各罪，曾經台灣台中地方法院103年度聲字第1670號裁定定其應執行有期徒刑28年確定，亦有前開台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是自不得再重複定執行刑，檢察官此部分之聲請，乃違反一事不再理之原則，難謂適法。爰由本院將原裁定撤銷，並將檢察官之聲請駁回，以資救濟。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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