最高法院一○五年度台非字第四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第四五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

呂哲毅

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○四年十月三十日第一審確定裁定（一○四年度聲字第七○○號，聲請案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○四年執字第二二七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；而定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴（最高法院98年度台非字第18、90、116、189號、100年度台非字第295號等判決意旨參照）。又刑法第51條之數罪併罰，應以合於刑法第50條之規定為前提；而刑法第50條之併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院18年上字第1360號、32年非字第63號判例意旨參照）。至於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日為基準，在該確定日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該確定日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該確定日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理，固不待言。數罪併罰定應執行之刑，既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑之理；否則，仍有適用法則不當之違背法令。故對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，即係違反一事不再理之原則而違背法令，自得對於後裁定提起非常上訴救濟（最高法院104 年度台非字第41號、104年度台非字第42號、104年度台非字第181 號、104年度台非字第227號、104年度台非字第276號等刑事判決意旨參照）。二、查被告呂哲毅①先犯重利罪，經台灣宜蘭地方法院以104年度簡字第234號刑事判決判處有期徒刑2 月、2月，應執行有期徒刑3月確定；②繼犯施用毒品罪，經台灣宜蘭地方法院以104年度簡字第401號刑事判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6 月確定；③再犯非法攜帶刀械罪，經台灣宜蘭地方法院以104年度易字第165號刑事判決判處有期徒刑4 月確定；該署檢察官因前述①②③罪合於刑法第50條之數罪併罰要件，乃於104 年10月26日聲請定其應執行之刑，由台灣宜蘭地方法院於104年10月30日以104年度聲字第700號刑事裁定定應執行有期徒刑1年，已於104 年11月25日確定（先聲請後確定）；其後該署檢察官又疏就前述①②③罪於104年11月4日聲請定其應執行之刑，由台灣宜蘭地方法院於104年11月12日以104年度聲字第730 號刑事裁定定應執行有期徒刑11月，已於104 年11月23日確定（後聲請先確定）；以上事實有刑事裁定、刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽。承上說明可知前述①②③罪業經上開兩裁定重複定應其執行之刑，則後確定之台灣宜蘭地方法院104年度聲字第700號刑事裁定顯已違反一事不再理之原則，即屬違背法令。三、案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

二、本院按：一事不再理，為我刑事訴訟法之基本原則。同一定應執行刑之案件，既經合法提起聲請，自不容在同一法院重複聲請，為免一案兩裁，對於後之聲請，應依刑事訴訟法第三百零三條第二款之法理，以形式裁定終結之。而同法第三百零二條第一款所定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，必係法院判決時，其同一案件，已經實體判決確定，始有該條款之適用。同理，法院對於後聲請之案件，縱已為定應執行刑之裁定，並於先之聲請裁定後，先行確定，但後聲請之裁定，於先聲請裁定時，既未確定，即無既判力，先聲請之裁定，依法不受其拘束，其所為定應執行刑之裁定，自不能因後聲請之裁定先確定，而成為不合法。從而，後之聲請，依上開第三百零三條第二款規定之法理，本不應受理，倘為實體裁定，即不合法且不利於被告，如已確定，應依非常上訴程序，予以撤銷，為駁回之裁定。

三、本件被告呂哲毅所犯如原確定裁定附表所示重利等五罪，檢察官於民國104年10月26日以104年執字第2276號聲請書聲請定其應執行之刑（下稱前之聲請）。原審法院於104年10 月30日以104年度聲字第700號裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於104 年11月25日確定。檢察官復於104年11月3日以同上案號聲請書，就同上五罪在同一法院重複聲請定其應執行之刑（下稱後之聲請）。原審法院於104年11月12日以104年度聲字第730 號裁定，定其應執行之刑為有期徒刑十一月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，於104 年11月23日確定。有上開二聲請案全卷附卷可稽。本件前之聲請為裁定時，後之聲請既未提出，依上揭說明，自不能因後聲請之裁定先確定，而成為不合法。從而，法院對後之聲請，本不應受理，其所為之實體裁定，即不合法且不利於被告，既經確定，應依非常上訴程序予以救濟。非常上訴意旨不為該項指摘，反指摘前之聲請確定裁定違反一事不再理原則，屬違背法令，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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