最高法院一○五年度台上字第一○○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一○○六號

上訴人

楊憲龍

選任辯護人

馬惠怡律師

選任辯護人

羅秉成律師

選任辯護人

何志揚律師

上訴人

王家民（原名：黃家民）

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十二月九日第二審判決（一○四年度原上訴字第一九號、一○四年度上易字第三八五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度偵字第八一二六號，一○二年度偵字第三九三三、三九六二、五七一○、六二九七、七六七八、七八○八號，一○二年度偵緝字第二三六、二六七、二七三、三○四、三三一、三三二號，追加起訴案號：同檢察署一○三年度偵字第四○四二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用認定：㈠上訴人楊憲龍有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、二所示妨害自由；事實欄六所示未經許可，持有槍、彈、槍砲之主要組成零件、恐嚇危害安全；事實欄七所示未經許可，持有制式槍、彈、槍砲主要組成零件犯行，因而撤銷第一審判決附表一編號6 （即事實欄六）關於楊憲龍該部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，論處其如原判決附表（下稱附表）一編號 6所示之罪刑，並維持第一審就附表一編號1、2、7 （即事實欄一、二、七）部分，論處楊憲龍如附表一編號1、2、7 所示罪刑（編號7 部分依想像競合犯之例論處）之判決，駁回楊憲龍在第二審關於此部分之上訴。㈡上訴人王家民（原名：黃家民）有事實欄五所示未經許可，寄藏槍、彈、槍砲之主要組成零件犯行，因而維持第一審此部分，依想像競合犯之例，論處其如附表一編號5 所示罪刑之判決，駁回王家民在第二審關於此部分之上訴（王家民僅就此部分提起第三審上訴）。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

㈠楊憲龍部分：①事實欄六認定，附表三編號3、4、6 之手槍、編號10之彈匣原分別由王家民、陳志明持有，俟因楊憲龍欲至涂世雄招待所找尋涂世雄理論，於民國一○二年四月二十四日晚間始向陳志明拿取附表三編號6 、10之手槍、彈匣，而編號3、4之手槍係王家民另行交付陳志明所持用，並無積極證據證明楊憲龍有與陳志明共同持有附表三編號3、4之手槍，原判決遽認二人共同持有上開手槍、彈匣，顯有判決理由不備之違背法令。②原判決既認楊憲龍因陳志明交付附表三編號6 、10之手槍、彈匣而與陳志明間成立共同未經許可持有槍枝罪，則王家民就交付附表三編號3、4手槍部分，何以未與陳志明間就持有上揭二支手槍部分成立未經許可持有槍枝罪之共同正犯？再者，陳志明既已交付附表三編號 6、10之手槍、彈匣予楊憲龍支配使用，事後亦經楊憲龍將之丟棄，陳志明如何於交付槍枝後仍具有對上揭手槍、彈匣之持有支配意思？益徵原判決確有理由矛盾之違背法令。③楊憲龍固於第一審審理時自白，開槍後有將附表三編號6 、10之手槍、彈匣交予陳志明，陳志明數日後再交給伊云云，惟此與楊憲龍於一○二年八月二日第二次調查筆錄所供：我一開始有讓陳志喬拿走，但是我又拿回來，之後就帶在身上逃亡等語不一；且與陳志明於一○三年十二月三十一日第一審審理程序時否認楊憲龍於開完槍後，有將槍交還給伊，並供稱雖曾與楊憲龍在松柏嶺見過面，但是沒有提到槍的事，也沒有在那裡交付槍枝等語亦不相符，是除楊憲龍之自白外，並無證據證明其於開槍後曾將槍枝交還陳志明後，另行起意，再度持有該槍枝。④縱認楊憲龍曾於開槍後再度持有上開槍枝、彈匣，然依楊憲龍於數日後旋即取回上開槍枝之自白，亦徵其交付前揭手搶、彈匣予陳志明乃因事發逃逸，並非出於喪失持有之意思，縱有短暫時間未直接占有，亦難認已喪失占有關係，堪認楊憲龍自始出於單一持有意思為持有。兩次交付、取回上揭手槍、彈匣具有密切接近之時空關係，應予以包括合併論以接續犯較為合理。同一把手搶，卻判決兩次未經許可持有手槍罪，亦屬失重不公，難謂與一般社會大眾法感無悖。究楊憲龍於交付後復取回手槍是否出於單一持有意思，而應論以一罪？原判決理由並未敘明，有判決理由不備之違法，且此部分並非不可再行傳訊陳志明詳為調查，亦有審判期日應調查之證據未予調查之違法。⑤警方因楊憲龍於偵查中主動供出事實欄七所示槍、彈、彈匣之棄置地點而起出上開物品，原審未依據槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減刑，自有不適用法令之違誤。⑥楊憲龍就事實欄一、二所示妨害自由部分均坦承犯行，並未造成被害人任何損害，原審就事實欄一以累犯事由加重，就事實欄二部分（非累犯），並無任何加重事由，惟均量處有期徒刑五月，顯違比例、平等原則。再縱楊憲龍應成立二次未經許可持有手槍罪，惟參諸其持有之槍、彈數量、持有期間，均少於陳志明，且於逃亡期間並未持以犯罪，與陳志明持有槍枝卻提供犯罪，並有累犯之加重事由以觀，陳志明量處有期徒刑七年，併科罰金新台幣（下同）三十萬元，僅較楊憲龍多六個月與十萬元，量刑準則有輕重失衡之虞。又原判決審酌陳志明於案發協助偵查機關能順利起出作案手槍而為量刑，卻未審酌楊憲龍於為警方逮捕後，亦配合告知持有之槍、彈丟棄地點，使警方順利起出，而逕行駁回楊憲龍此部分之上訴，顯違量刑平等原則。

㈡王家民部分：王家民自偵查起即坦承有事實欄五所示未經許可寄藏手槍犯行，並交代槍、彈來源為陳志明，犯後態度良好。雖因寄藏該槍、彈而違法，但上開槍、彈非其所購置，於本件各犯罪事實中所分擔角色多為把風、協助角色。且王家民為原住民，僅國小畢業，工作尋覓不易，好不容易才得以在夏龍灣KTV 覓得工作，為求能保住工作，一時糊塗，而為本件犯行，且為家中長子，尚有肢障、生病之年邁母親賴其照護就醫。案發後已改過向善，有弟弟之求情狀可參。原判決就此部分犯行仍判處王家民有期徒刑六年、併科罰金二十萬元，殊顯過重。原判決就王家民關於犯罪事實欄五之犯行，並未交代為何無刑法第五十九條之適用，即駁回王家民此部分之上訴，有判決不備理由之違法。

三、惟查：

㈠有罪之判決書，如已就刑事訴訟法第三百十條所列之事項，予以論述敘明，即難認有理由不備之違誤。又證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑楊憲龍、同案被告陳志明就事實欄六之自白、梁慶澤、林威銘、謝尚樺、王家民、張國賓、陳志喬之證述、彰化縣警察局之勘察報告、現場照片及監視器翻拍照片、附表三編號3、4、6 所示之制式手槍、遺留在現場之彈殼、彈頭等為綜合判斷，認定一○二年四月二十五日凌晨零時三十二分許，楊憲龍攜陳志明所提供之附表三編號6 所示之制式手槍一支（含彈匣一個）、另一裝填制式子彈如附表三編號10所示之制式彈匣一個，陳志明攜原寄藏於王家民處之附表三編號3、4所示之制式手槍各一支（各含彈匣一個、制式子彈），夥同王家民、張國賓、陳志喬、林永祥共同基於恐嚇危害安全之犯意前往涂世雄招待所尋涂世雄理論，由陳志明、王家民、張國賓、陳志喬陪同楊憲龍進入涂世雄招待所，林永祥則在外負責接應。渠等入內後，楊憲龍與陳志明共同基於恐嚇危害安全之犯意，站立在涂世雄招待所客廳外，由楊憲龍持附表三編號6 、陳志明持附表三編號3、4所示制式手槍，先後朝客廳天花板、玻璃窗等處掃射之事實，因認楊憲龍、陳志明就持有如犯罪實欄六所示之槍、彈、槍砲之主要組成零件部分，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。至張國賓、林永祥、陳志喬三人，僅具有共同恐嚇之犯意聯絡，惟尚無共同持有如犯罪事實欄六所示之槍、彈、槍砲之主要組成零件之犯意聯絡（原判決第六十九頁）。業據原審依據楊憲龍自白與陳志明等之證述等卷附證據資料，明白論斷，自無理由不備之違法。再原判決已說明：陳志明自一○二年二、三月間前之某日起，即非法持有包含事實欄六所示之槍枝、子彈及彈匣在內之槍枝、子彈及彈匣；王家民自一○二年二、三間某日起，即非法寄藏包含事實欄六所示附表三編號3、4所示槍枝、制式子彈在內之槍枝、子彈及彈匣，二人於持有或寄藏上開物品之初，並無持以為事實欄六犯罪之意，是陳志明、王家民所犯未經許可持有或寄藏手槍罪，與其等犯罪事實欄六所犯之罪，均犯意各別，行為互殊，應予分別論處（原判決第六十八頁），核與經驗、論理法則無違。上訴意旨任憑己意指摘違法，非適法之上訴第三審理由。

㈡按如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同時亦係犯該特定之罪時，自可依想像競合犯之規定，論以一罪；如於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。而刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接占有亦同，然一旦失去支配力，即無持有可言，時間長短、距離遠近，非關重要。原判決已敘明：楊憲龍係為與陳志明共同犯事實欄六所示恐嚇危害安全罪，始持有陳志明所交付之附表三編號6 、10之制式手槍、子彈及彈匣，是楊憲龍此部分所為，為一行為觸犯數罪名，依想像競合犯之例，從較重之持有手槍罪處斷。至陳志明持有前揭槍枝、子彈及彈匣後，另犯事實欄六之殺人未遂犯行，其就犯罪事實欄五所為未經許可持有手槍罪，屬繼續犯，至持有行為終了時，均論以一罪（原判決第七十頁）。楊憲龍於警詢時稱伊跟陳志明進去（指進入涂世雄招待所屋內）開槍，其他人有沒有進去伊不清楚，伊開槍後，好像是陳志喬跑進來把其手中的槍拿走，說那樣不好，叫伊不要這樣，開始有讓他拿走，但又拿回來，之後就帶在身上逃逸等語（一○二年度偵字第六二九七號偵查卷第十四頁背面、第十五頁，陳志喬此部分無持有之主觀犯意，經第一審判決無罪確定）。係指其在屋內開槍後，陳志喬為阻止其繼續射擊，當場將楊憲龍手中之槍枝拿過去，旋遭楊憲龍拿回。核與楊憲龍於第一審稱：「我開槍後（指逃離現場後）有把槍還給陳志明，在四月底時，於白河關仔嶺，陳志明才將克拉克手槍（含彈匣一個）、彈匣二個、子彈五顆交給我。」並否認有起訴書事實欄二所示，自九十九年間即取得包含前開槍、彈之起訴書附表一所載之槍、彈而非法持有之情事（第一審卷㈤第一七○頁）；於原審稱：「第一審有罪判決，除殺人未遂罪名部分外，其餘我都認罪（原審卷㈢第二十頁背面）」、「這枝槍是我向陳志明借的，也是我當時開槍的那枝槍，後來我再向陳志明拿的時候，我跟他說我要投降……（原審卷㈤第六十五頁背面）。」陳志明於偵查中稱：「（問：是否在五月二日那天，楊憲龍跟你拿克拉克19c 這把槍？）對，當時裡面有子彈（一○一年度偵字第八一二六號偵查卷㈢第二三三頁背面）。」指楊憲龍開槍恐嚇後，曾將系爭槍枝還給陳志明（脫離持有）後，嗣再次從陳志明處取得（持有）而攜帶逃匿，乃不相干之二件事實。上開槍枝原非楊憲龍所有，其持以恐嚇後，既交還陳志明，已脫離其占有，數日後楊憲龍因逃匿之目的，再次經陳志明交付而持有，原審依調查證據結果，為綜合判斷，認楊憲龍已於事實欄六之槍擊後交還槍枝，數日後另行起意非法持有事實欄七所示之槍、彈、彈匣，已敘明其取捨證據之依據及理由，乃原審證據取捨及事實認定職權之適法行使，不得任意指為違法。又原審於審判期日，審判長問：「尚有何其他證據請求調查？」楊憲龍之辯護人稱：「引用一○四年七月二十八日刑事調查證據狀所載」（原審卷㈣第一四七頁），惟觀之該書狀所請求調查者均係楊憲龍所涉事實欄六第一審判決認其涉犯殺人未遂犯行部分（原審卷㈢第一○二至一○六頁），關於事實欄七另行持有槍、彈部分並無證據調查之請求，原審因而未再為無益之調查，亦無違法可言。上訴意旨混淆前開事實，徒憑己見，任意指摘原判決相關部分有調查未盡、理由不備或矛盾之違法云云，均非依卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。

㈢按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此乃法院得自由裁量之事項。次按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。①王家民部分，原判決已說明：本案上訴人等所為犯罪，均顯具暴力性，對被害人所造成危害非輕，妨害社會秩序甚鉅，客觀上均不足以引起一般同情，難認顯可憫恕，亦無何情輕法重情事，尚無依刑法第五十九條酌量減輕其刑之餘地（原判決第一三七頁），且就其事實欄五所示犯行已審酌第一審判決認其非法寄藏之槍枝、子彈，數量甚多，火力強大，影響社會秩序情節重大，刑法第五十七條各項等情，量處有期徒刑六年，併科罰金二十萬元（第一審判決第五十四至五十五頁），核無不當，予以維持（原判決第一三八頁）。②楊憲龍部分，原判決敘明：楊憲龍所為事實欄一、二之犯行，情節輕重、加重事由均不相同，經綜合考量而均量處有期徒刑五月，尚無違反平等比例原則情事。另原判決係針對楊憲龍第二審上訴意旨指摘，同為持有槍枝犯行，其刑度與陳志明相較，顯輕重失衡云云（原判決第一二一頁），說明：陳志明於案發後協助檢、警起出作案槍枝，反觀楊憲龍僅因對涂世雄不滿，率為事實欄六所示犯行，且於逃亡期間，再為犯罪事實欄七所示犯行，擁槍自重，素行不佳，惡行及惡性非輕，認第一審判決綜合刑法第五十七條規定各情，就其事實欄七部分量處有期刑徒刑六年六月，併科罰金二十萬元，亦難謂有何輕重失衡，違反比例、平等原則情事，予以維持（原判決第一三七、一三八頁）。至事實欄六部分則撤銷第一審論處楊憲龍殺人未遂罪刑之判決，改判論以未經許可持有手槍罪，審酌其素行不佳，僅因對涂世雄不滿，竟率眾持槍犯案，所為雖尚不構成殺人未遂罪，然惡性非輕；影響社會秩序情節重大，併考量其犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度暨犯後坦承之態度等，量處有期徒刑七年四月，併科罰金二十五萬元（原判決第七十七頁）。另原判決雖撤銷第一審關於陳志明所犯事實欄五、六部分之判決，改判仍論以相同之罪名，並審酌其協助檢、警起出事實欄六之作案槍枝（一審判決漏未審酌）及其犯罪之一切情狀（原判決第七十七頁），仍量處與第一審判決相同之刑度，未再予以減輕。已說明以其等責任為基礎，並審酌一切情狀而為量刑，難認有何違失。楊憲龍上訴意旨徒憑己意，以陳志明部分與其非法持有槍、彈罪刑相比，任意指摘原判決量刑輕重失衡，亦非上訴第三審之適法理由。至楊憲龍雖於為警查獲後配合警方起出附表四之二編號8 至11所示之制式槍、彈、彈匣，因與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項，須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有減免其刑規定之不合，原判決未依該規定減免其刑，並無違誤。

㈣楊憲龍、王家民其他上訴意旨，或對原判決已說明、論斷之事項，任指為違法，或就與判決本旨無關之枝節問題，再事爭執，均非適法之上訴第三審理由，本件上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。楊憲龍就事實欄六未經許可持有手槍部分之上訴既不合法律上之程式，應予駁回。則其競合犯不得上訴第三審之恐嚇危害安全輕罪部分，亦無從依審判不可分原則併予審判，應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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