最高法院一○五年度台上字第一一八四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一一八四號

上訴人

陳仲信

上訴人

盧瑞榮

上訴人

詹美雲

上訴人

陳江烈

上訴人

曾辰妹

共同選任辯護人

江錫麒律師

　　　　　　王炳人律師

上列上訴人等因妨害投票案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十月二十七日第二審判決（一○四年度上訴字第一二一四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○三年度選偵字第九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳仲信、盧瑞榮、詹美雲、陳江烈、曾辰妹有其事實欄所載共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票未遂之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人等五人共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票未遂罪（中止未遂），並均依刑法第二十七條第一項規定前段減輕其刑後，量處陳仲信有期徒刑五月，並宣告褫奪公權三年，及量處盧瑞榮、詹美雲、陳江烈、曾辰妹各有期徒刑二月，及各宣告褫奪公權一年，並均諭知有期徒刑易科罰金之折算標準，已詳敘其所憑證據及認定之理由（陳仲信於第一審及原審均已坦承犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。對於盧瑞榮、詹美雲、陳江烈、曾辰妹所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、本件上訴人等上訴意旨均略以：

㈠伊等於第一審法院審理時，曾提出台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官王振名於民國一○三年四月三十日反賄選巡迴演講時，公開對群眾說明「幽靈人口」若實際未去投票，並不會有刑罰等語，致伊等信以為真，而欠缺違法性認識之抗辯。此部分攸關量刑之輕重，然第一審及原審對於伊等前揭辯解均未予調查及說明何以不予採納之理由，顯有未洽。

㈡原審未審酌伊等出於己意中止犯罪而防止犯罪結果發生，並未造成法益破壞之結果，及伊等出於己意中止犯罪徹底悔悟之努力情事，而給予伊等免除其刑，復未於判決理由內對此加以論敍說明，亦有不當。

㈢本件第一審法院認定陳仲信與其餘上訴人所為構成刑法第一四六條第三、二項共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徒戶籍取得投票權而為投票罪之障礙未遂犯，量處陳仲信有期徒刑六月，並宣告褫奪公權一年，然經第二審法院審理結果，認定伊等所為構成情節較輕之中止未遂犯，因而撤銷第一審判決，就陳仲信量刑部分，改判有期徒刑五月，而減輕有期徒刑一月，但就褫奪公權部分，卻改判褫奪公權三年，較第一審判決為重，顯未因陳仲信僅構成情節較輕之中止未遂犯而從輕量刑，與法未合云云。

三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當及比例、公平原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第十六條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之，且既稱「得減輕其刑」，自屬事實審法院得依法自由裁量之事項。原判決已認定盧瑞榮、詹美雲部分，係陳仲信帶同盧瑞榮於「一○三年四月十六日」，辦理完成遷移戶籍至陳仲信之戶籍地址，陳江烈、曾辰妹部分，係陳仲信取得陳江烈、曾辰妹同意後，於「同年月十八日」代為辦理完成遷移戶籍至陳仲信之戶籍地址等事實（見原判決第二頁第二十一行至第三頁第四行）。則上訴人等於上開時間已著手於意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票犯罪行為之實行，縱嘉義地檢署檢察官王振名事後於「一○三年四月三十日」反賄選巡迴演講時，提及「幽靈人口」實際未去投票，並不會有刑罰等語，但上訴人等於著手上開犯罪之實行時，王振名檢察官尚未為上開演講，自無相當理由使其等相信上開虛偽遷徒戶籍取得投票權之行為為法律所容許。且原審既未依該規定減輕其刑，顯認上訴人等並無不知法律之情事或並無依該條但書規定予以減輕之必要，原判決就此未特予說明，雖略欠週延，但並不影響本件判決之結果。上訴人等上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。

㈡刑法第二十七條第一項前段規定，已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。此項規定所稱減輕或免除其刑，乃事實審法院依職權得為自由裁量之事項。原判決已說明陳仲信為圖當選，與盧瑞榮、詹美雲、陳江烈、曾辰妹共同虛偽遷移戶籍取得投票權，破壞選舉機制之公平性，法治觀念偏差，危害民主政治發展及進步，因認依陳仲信、盧瑞發、詹美雲、陳江烈、曾辰妹等中止未遂之犯罪情節，均無上揭「免除其刑」規定之適用（見原判決第十五頁倒數第一行至第十六頁第四行）。此核屬原審裁量權之適法行使，既無明顯濫用裁量情事，不得指為違法。上訴意旨，就原審量刑裁量權之適法行使，暨已經說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂係適法之第三審上訴理由。

㈢刑事訴訟法第三百七十條關於「禁止不利益變更原則」之規定，係以「由被告上訴或為被告之利益而上訴」為適用之前提，若係檢察官為被告之不利益上訴者，則無上述規定之適用。原判決以第一審判決認陳仲信與其他上訴人等之妨害投票未遂之行為，係障礙未遂，尚有未洽，應屬中止未遂，因認第一審判決不當而予以撤銷；並認檢察官以第一審判決對於陳仲信為圖當選里長，而要求盧瑞榮、詹美雲、陳江烈、曾辰妹虛偽遷徙戶籍取得投票權，為求一己之利不惜上開親友（按即盧瑞榮等四人）觸犯刑罰，且無視選舉機制維繫之重要性，自難期待其本於公益、公正立場為民服務，陳仲信犯罪之手段及所生之損害，自較盧瑞榮、詹美雲、陳江烈、曾辰妹為重，第一審判決就陳仲信宣告褫奪公權部分，卻與盧瑞榮等四人相同均為一年，顯屬過輕為由，而提起第二審上訴為有理由，因而撤銷第一審判決，改判量處陳仲信有期徒刑五月，並宣告褫奪公權三年。則本件檢察官既為陳仲信之不利益（認第一審宣告褫奪公權過輕）而上訴，即無前述「禁止不利益變更原則」規定之適用。從而，原判決以檢察官之上訴為有理由，而對陳仲信為較第一審判決為重之褫奪公權宣告，自無違反前述「禁止不利益變更原則」可言。陳仲信上訴意旨，徒憑己意，指摘原判決對其宣告褫奪公權三年不當云云，同非適法上訴第三審之理由。

四、綜上，本件上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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