最高法院一○五年度台上字第一三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一三九九號

上訴人

鄭秀英

選任辯護人

蕭仰歸律師

　　　　　　蘇清水律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年十二月八日第二審更審判決（一○四年度重選上更㈢字第一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度選偵字第一二三號、九十九年度選偵緝字第二、三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭秀英係民國九十八年縣市長、縣市議員暨鄉鎮市長選舉，嘉義市第二選區（西區）市議員候選人張志成之母，其為使不知情之張志成於同年十二月五日前述市議員選舉時順利當選，或由上訴人與原判決附表一所示樁腳之人；或由上訴人、蘇秋燕（業經判刑確定）與原判決附表二所示樁腳之人；或由上訴人、蘇秋燕、黃文和（業經判刑確定）與原判決附表三所示樁腳之人，共同基於預備對於有投票權之人行求、交付賄賂，或共同對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，由各該樁腳接續於原判決附表一至三所示之時地，或由上訴人單獨接續於原判決附表四所示之時地，以每票新台幣（下同）一千元之代價（附表二編號4 為一票二千元），交付賄款予該選區有投票權之人或請其等轉交賄款予其他有投票權之人，而約其在前述市議員選舉時投票支持張志成之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍依接續犯關係論上訴人以共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂一罪，並依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項前段規定減輕其刑後，處有期徒刑三年四月，併科罰金五百萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算，復宣告褫奪公權三年及相關沒收之從刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（上訴人於原審已坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。另原判決以不能證明上訴人有如檢察官起訴意旨所指如原判決理由欄標題

貳、三、㈠之⒈及⒉所示之交付、行求、期約或預備投票行賄犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決就下列⑴至⑷檢察官起訴之犯罪事實，均未予判決，顯有違誤：⑴、起訴書附表一編號12載明伊交付一萬元賄款予樁腳林富雄透過其賄賂該選區內有投票權之人，而原判決附表一編號4 僅認定伊交付賄款四千元予林富雄，並預備透過林富雄向其家人林許鈴子、林哲民、陳美媚行求賄賂，以及林富雄交付賄款二千元予陳成義，並預備透過陳成義向其家人李月守行求賄賂等事實，惟以上賄款合計僅六千元，且原判決認定伊係以每票一千元之代價為張志成賄選，則尚有四千元預備行求賄賂四人之事實未予判決。⑵、起訴書附表一編號17載明伊之樁腳蕭淑貞交付六千元賄款予陳蔡春子，並透過陳蔡春子向其家屬行求賄賂。而原判決附表一編號8 僅認定蕭淑貞交付賄款四千元予陳蔡春子，並預備透過陳蔡春子向其家屬陳韋丞、陳威志、黃怡雯行求賄賂之事實，惟以上賄款合計僅四千元，且原判決認定伊係以每票一千元之代價為張志成賄選，則尚有二千元預備行求賄賂二人之事實未予判決。⑶、起訴書附表一編號20載明伊交付三萬元賄款予樁腳林楊彩雲，擬透過林楊彩雲行賄之事實，惟原判決附表一編號11僅認定林楊彩雲交付洪林金鳳六千元，並向洪林金鳳及擬透過洪林金鳳向其家人洪清堂、洪李實、洪國榮、楊錦燕、何建男行求賄賂之事實，且原判決認定伊係以每票一千元之代價為張志成賄選，則伊透過林楊彩雲以二萬四千元向其餘二十四人行求賄賂之事實未予判決。⑷、起訴書附表一編號22記載伊透過樁腳蔣佳璋交付一萬一千元賄款予黃張元妹，擬透過黃張元妹行賄之事實，惟原判決附表一編號12僅認定黃張元妹交付潘林真珠二千元，而向潘林真珠交付賄賂，及預備透過潘林真珠向其家人潘建宏行求賄賂之事實，且原判決認定伊係以每票一千元之代價為張志成賄選，則伊透過黃張元妹以九千元向其餘九人行求賄賂之事實未予判決。㈡、最高法院一○四年度第十三次刑事庭會議決議㈠，僅針對共同正犯共同犯罪所得財物應如何沒收、追繳、追徵其價額或以財產抵償乙節為決定，與共同正犯供共同犯罪所用或預備之物，應否適用共同正犯責任共同原則無關，故就投票行賄而言，共同正犯共同預備用以交付之賄賂，仍應採連帶沒收主義。原判決就伊預備或用以行求、期約或交付之未扣案賄賂，未分別諭知與其他共同正犯「連帶」沒收，亦屬可議。㈢、起訴書附表一編號9 記載伊之樁腳詹金朝預備向有投票權之盧黃金買「七票」、同附表編號26記載伊之樁腳賴張瓊瑤預備向有投票權之賴塗彰買「四票」、同附表編號28記載伊之樁腳戴吳多智預備向有投票權之吳進益買「四票」、吳多慧「三票」

、吳曉娟「一票」、劉美淑「二票」、吳育美「二票」、賴輝昭「四票」、王秋娥「一票」、何若梅「一票」及朱曉培「二票」

、另起訴書附表二編號8 記載伊之樁腳謝玉珠交付四千元予有投票權之李趁，向其買「四票」等事實，惟原判決附表一編號 3、14、16及附表二編號4 之相關部分所認定之買票票數均較起訴書所記載者為少，就其差額部分，原審未予判決，卻以「更正起訴書記載」之方式處理，顯有不當。㈣、嘉義市選舉委員會（下稱嘉義市選委會）於一○一年六月十二日已以嘉市選一字第一○一三一五○○五六號函說明，有關原判決附表二編號3 之行賄對象林秀香及原判決附表三編號1 之行賄對象林慧敏、林鄭嫌及李金珠，均非本件市議員選舉嘉義市第二選區有選舉權之人。原審並未就以上四人是否為該選區有選舉權之人再為調查，竟以臆測之詞，謂此係原法院更一審函查時誤繕上述行賄對象之住址或姓名，致嘉義市選委會函覆錯誤所致，遽認上開四人均為該選區有選舉權之人，而為不利於伊之認定，亦有未合。㈤、伊於檢察官偵訊、第一審及原審審理時均自白犯罪，犯後態度良好，且已逾古稀之齡，於本次犯行前並無任何前科紀錄，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，殊屬可議。㈥、原判決以伊利用人脈樁腳大規模行賄，敗壞民主根基及選舉公正，對社會造成之損害遺禍甚深等情，而量處伊有期徒刑三年四月及併科罰金五百萬元，復又以相同情節作為不得對伊諭知緩刑之事由，顯係以刑法第五十七條之量刑事項，判斷伊是否符合緩刑宣告之要件，而未就緩刑宣告應審酌之事項即伊是否有再犯之虞予以說明，亦有違誤云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、⑴、起訴書附表一編號12雖載明上訴人交付一萬元賄款予樁腳林富雄，透過其賄賂該選區內有投票權之人，惟起訴書同附表編號已註明林富雄除轉交賄款二千元予陳成義外，其所收受之其餘賄款八千元（已扣案）包含林富雄及其家屬共四人之四千元及「尚未發放四千元」等語，至於要發放予何人起訴書並未說明。而原判決附表一編號4 則認定上訴人交付賄款四千元予林富雄，並預備透過林富雄向其家人林許鈴子、林哲民、陳美媚行求賄賂，及林富雄交付賄款二千元予陳成義，並預備透過陳成義向其家人李月守行求賄賂等事實，至於林富雄所收受之另外四千元賄款，原判決並未於該附表編號內為說明。⑵、起訴書附表一編號17雖載明上訴人透過樁腳蕭淑貞交付六千元（已扣案）賄款予陳蔡春子，而透過陳蔡春子向其家屬五人行求賄賂（含陳蔡春子共六票），並註明陳蔡春子「未轉交家屬」等語。而原判決附表一編號8 則認定蕭淑貞交付賄款四千元予陳蔡春子，並預備透過陳蔡春子向其家屬陳韋丞、陳威志、黃怡雯行求賄賂之事實，惟陳蔡春子並未轉交及告知陳韋丞等人之事實，至於陳蔡春子所收受之另外二千元賄款，原判決並未於該附表編號內為說明。⑶、起訴書附表一編號20雖載明上訴人交付三萬元賄款予樁腳林楊彩雲，擬透過林楊彩雲行賄該選區有投票權之人，嗣林楊彩雲交付六千元賄款（已扣案）予洪林金鳳，而透過洪林金鳳向其家屬五人行求賄賂（含洪林金鳳共六票），並註明洪林金鳳「未轉交家屬」、「另林楊彩雲繳回尚未發放（之）二萬四千元扣案」等語。而原判決附表一編號11則認定林楊彩雲交付洪林金鳳六千元賄款，並預備透過洪林金鳳向其家屬洪清堂、洪李實、洪國榮、楊錦燕、何建男行求賄賂，惟洪林金鳳並未轉交及告知洪清堂等人之事實，至於林楊彩雲所收受之另外二萬四千元賄款，原判決亦未於該附表編號內為說明。⑷、起訴書附表一編號22雖載明上訴人透過樁腳蔣佳璋交付一萬一千元賄款予黃張元妹，擬透過黃張元妹行賄該選區內有投票權之人，嗣黃張元妹交付二千元賄款（已扣案）予潘林真珠，而透過潘林真珠向其家屬行求賄賂（含潘林真珠共二票），並註明潘林真珠「未轉交家屬」、「餘九千元為黃張元妹花用」等語。而原判決附表一編號12則認定黃張元妹交付潘林真珠二千元賄款，並預備透過潘林真珠向其家屬潘建宏行求賄賂，惟潘林真珠並未轉交及告知潘建宏之事實，至於黃張元妹所收受之另外九千元賄款，原判決亦未於該附表編號內為說明。惟上述⑴、⑶所示原判決未於各該附表編號說明之賄款部分，原判決已於理由欄敘明檢察官起訴書附表一編號12及20部分，雖起訴書附表賄款金額欄所載上訴人交付各樁腳之金額，或較各樁腳實際交付予有投票權之人總金額為高，然觀諸起訴書之記載，尚無從據以認定檢察官有將上訴人各樁腳已實際交付、行求、預備行求以外之金額，對上訴人一併起訴預備行賄罪嫌之意思，且亦無積極證據足以認定此部分與上訴人有罪部分有接續犯之一罪關係，應非審理範圍等旨；另關於上述⑵所示（即起訴書附表一編號17）原判決未於該附表編號說明之部分，原判決亦於理由欄說明關於上訴人之樁腳蕭淑貞以每票一千元向陳蔡春子及其家人行賄之六票中，陳也修及邱秋芬二人均非有投票權之人，僅因該樁腳或家人主觀上認為彼等係有投票權之人而收取該部分賄款。該二人既非有投票權人，縱上訴人已交付賄款予樁腳蕭淑貞，亦無從論以投票行賄罪，而就此部分不另為無罪之諭知等旨（見原判決第二十頁第六至十四行，第二十一頁第二至九行，第五十七頁），核其論斷，於法尚屬無違。至於上述⑷所示原判決未於該附表編號說明之部分，起訴書已敘明「餘九千元為黃張元妹花用」等旨，與上開⑴、⑶之情形相同，亦難認檢察官有將樁腳蔣佳璋交付潘林真珠二千元以外之其餘九千元，對上訴人一併起訴預備行賄罪嫌之意思，該部分既非檢察官具體起訴之範圍，原審就此部分未加以判決，自無違法可言。上訴意旨謂以上⑴至⑷所示原判決未於各該附表編號說明之部分，係檢察官已起訴之事實而原審未予判決云云，依上述說明，要屬誤會，尚非適法之第三審上訴理由。㈡、本院一○四年度第十三次刑事庭會議決議㈠，雖係針對共同收受之賄賂應如何宣告沒收及追徵乙節，決定「沒收或追徵應就各人所分得之賄賂為之」，並未涉及共同正犯供犯罪所用或預備用之物應如何沒收。另公職人員選舉罷免法第九十九條第三項僅規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」至於在共同正犯之情形，預備或用以行求期約或交付之賄賂，法無明文必須諭知連帶沒收，雖實務上有認為應諭知連帶沒收，然其目的無非係為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯間採連帶沒收主義。惟法院之裁判對於受裁判以外之人並無拘束力，若於原判決諭知上訴人應與該判決當事人欄所未記載之其他共同正犯「連帶」沒收，其效力是否及於其他共同正犯，並非無疑，且為避免執行時發生重複沒收之情形，並不以在判決諭知連帶沒收為必要，檢察官本於不重覆沒收之原則而為妥適執行，亦可達其目的，則原判決就上訴人預備或用以行求、期約或交付之未扣案賄賂，未分別諭知與其他共同正犯「連帶沒收」等旨（見原判決第一頁第二十二行，第二十五頁第十八至二十三行），尚難認於法有違。上訴意旨指摘原判決就上訴人預備或用以行求、期約或交付之未扣案賄賂未宣告與其他共同正犯「連帶」沒收為不當云云，要係就無關宏旨之細節問題，漫加挑剔，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、關於起訴書附表二編號8 記載上訴人之樁腳謝玉珠交付四千元予有投票權之李趁，向其買「四票」之事實，惟原審審理結果，依憑謝玉珠及李趁之證詞，參諸該選區第○一七六號投票所選舉人名冊及嘉義市選委會一○一年六月十二日函覆之名冊，於原判決附表二編號4 認定謝玉珠交付二千元予李趁，向其行賄一票二千元，並將起訴書誤載一票一千元予以更正，另於理由說明，關於起訴書同附表編號所載其餘「二票未轉交家屬」（因每票二千元，實為一票）部分，因李趁該戶僅有李趁一人設籍，其餘一人於本件選舉時，並非有投票權之人，僅因樁腳或李趁主觀上認為該人係有投票權之人而收取該部分賄款。然該人既無投票權，縱上訴人之樁腳已交付賄款予李趁，仍無從論以投票行賄罪，而就該部分不另為無罪之諭知等旨（見原判決第二十頁第六至十四行、第四十九、五十七頁），核其論斷於法尚無違誤。至於起訴書附表一編號 9記載上訴人之樁腳詹金朝預備向有投票權之盧黃金買票，而自行抄錄盧黃金七票；同附表編號26記載上訴人之樁腳賴張瓊瑤預備向有投票權之賴塗彰買「四票」，並註明「尚未接觸」、同附表編號28記載上訴人之樁腳戴吳多智預備向以下有投票權之人買票及其票數，而事先抄錄如下名冊：吳進益「四票」、吳多慧「三票」、吳曉娟「一票」、劉美淑「二票」、吳育美「二票」、賴輝昭「四票」、王秋娥「一票」、何若梅「一票」及朱曉培「二票」等部分。原判決依據第○一八三、○一五六、○一四五、○

一一八、○一七四、○一七五號等投票所選舉人名冊，及嘉義市選委會一○一年六月十二日暨同年八月二十日函覆之名冊等資料，以盧黃金戶內僅有盧黃金、盧繼德二人係有投票權之人，而認定詹金朝係預備向有投票權之盧黃金、盧繼德買票，每票為一千元，並更正起訴書記載之「盧黃金七票」（見原判決附表一編號3 ，原判決第三十頁）；賴塗彰戶內僅有賴塗彰、賴雅鈴、雷美香三人係有投票權之人，而認定賴張瓊瑤預備向有投票權之賴塗彰、賴雅鈴、雷美香買票，每票為一千元，並更正起訴書記載之「賴塗彰四票」（見原判決附表一編號14，原判決第四十一頁）；吳進益戶內僅有吳進益、李淑芬二人係有投票權之人，吳多慧戶內有吳多慧、楊詩韻、楊詩敏三人係有投票權之人，吳曉娟戶內僅有吳曉娟一人係有投票權之人，劉美淑設籍嘉義縣梅山鄉，並非有投票權之人，吳育美亦非有投票權之人，賴輝昭戶內實有賴輝昭、賴陳月美、賴偉成、賴立杰、許芳燕五人係有投票權之人，王秋娥設籍嘉義市東區，並非有投票權之人，何若梅戶內僅有何若梅一人係有投票權之人，朱曉培亦非有投票權之人，而認定戴吳多智預備向以下有投票權之人買票而抄錄吳進益二票（含李淑芬一票）、吳多慧三票（含楊詩韻、楊詩敏各一票）、吳曉娟一票、賴輝昭四票（賴輝昭戶籍內有五人有投票權）、何若梅「一票」，共十一票，並更正起訴書記載之吳進益四票、吳多慧三票、吳曉娟一票、劉美淑二票、吳育美二票、賴輝昭四票、王秋娥一票、何若梅一票及朱曉培二票，共二十票等事實（見原判決附表一編號16，原判決第四十四、四十五頁）。雖檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，法院並無逕行更正之權。以上原判決附表一編號3、14、16 之記載內容與起訴書所記載之犯罪事實內容有所歧異，均非起訴書之記載有誤寫、誤算，原判決逕以更正方式處理，固非妥當，惟起訴書關於上述部分事實之記載並非具體，原判決予以更正無非係將無投票權之人予以剔除，與該部分不構成犯罪之結果無異，並不影響本件上訴人主要犯罪事實之認定與有罪判決之最終結果，且對於被告並無不利之情形，尚無撤銷改判之實益，上訴意旨執此無關判決結果之細節問題指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。㈣、嘉義市選委會雖於一○一年六月十二日以嘉市選一字第一○一三一五○○五六號函說明有關原判決附表二編號3 之林秀香、其附表三編號1 之林慧敏、林鄭嫌及李金珠，均非該選區有選舉權之人（見原審更㈠卷㈠第二四一、二五一頁背面、二五三頁），惟原判決已說明原審法院於函詢嘉義市選委會時誤繕其四人之相關資料，例如將「林慧敏」載為「楊慧敏」，或將林秀香、林鄭嫌及李金珠之地址誤載，甚至將林鄭嫌之地址載為該選舉區所無之地址，致該會於函文附表註明有關林鄭嫌部分「本選舉區無此地址」

（見原審更㈠卷㈠第二五三頁，更㈢卷三第三八一頁），故原判決於認定前開四人是否為該選區有投票權之人時，未採用嘉義市選委會之上開函文內容，而參酌各該投票所之選舉人名冊及林慧敏、林鄭嫌及李金珠於警詢暨檢察官偵訊時之證述，據以認定前開四人均為該選區有投票權之人（見原判決第四十八、四十九、

五十三、五十四頁），核其論斷尚與經驗及論理法則無違，何況林秀香及李金珠於上開選舉之投票日並均已領取市議員選舉西區之選票，亦有嘉義市選委會檢送之九十八年嘉義市市議員選舉西區之選舉人領取選票名冊在卷可稽（見外放證物袋第一八三投票所第十一頁，第一三三投票所第二十二頁）。上訴意旨徒憑己意，指摘原審並未就上開四人是否為該選區有投票權之人再為調查，遽以臆測之詞認定渠等均為該選區有投票權之人為不當，應有所誤會，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。本件原判決已說明上訴人既曾擔任嘉義市議會第一至四屆之市議員，明知選舉制度對國家民主法治發展影響深遠，竟無畏政府杜絕賄選之禁令，而為賄選行為，其對於社會善良風氣與民主法治之破壞甚大，客觀上並無足以引起一般社會大眾之同情，因認本件上訴人之犯罪情狀，不符合刑法第五十九條規定之要件等旨甚詳（見原判決第十四頁第十五行至第十五頁倒數第五行），核其論斷於法尚無違誤。上訴意旨徒憑己意，指摘原判決未依上開規定予以減輕其刑為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。㈥、緩刑之宣告須先符合刑法第七十四條第一項第一款或第二款規定之要件，至於符合該條項第一款或第二款規定之要件後，是否宣告緩刑法官方有裁量權。本件原判決已說明上訴人之賄選犯行經審理後，因所判處之刑度有期徒刑三年四月，已超出刑法第七十四條第一項緩刑之要件（須受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告），而無從宣告緩刑等旨綦詳（見原判決第二十二頁倒數第一行至第二十三頁第五行），核其論斷於法亦無違誤。雖原判決於認定上訴人不符合緩刑要件後，又以刑法第五十七條規定之量刑事項，說明本件上訴人大規模賄選，且為幕後操盤之人，苟予緩刑宣告，無異昭告世人，可冒賄選風險以金錢買票，如未被查獲，可坐享不公平選舉之利益，如遭查緝，亦可獲得緩刑宣告，實與緩刑宣告期使自新之旨大相逕庭，且對於選舉風氣、社會價值之導正並無助益，並開啟候選人投機僥倖之心理等旨（見原判決第二十三頁第六至十六行），而非就上訴人是否有再犯之虞加以說明，雖略有微疵，但對於原判決認定不應予上訴人緩刑宣告之結果並無影響，上訴人執此無關宏旨之枝節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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