最高法院一○五年度台上字第二四一二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二四一二號

上訴人

陳威穎

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月二十七日第二審判決（一○五年度上訴字第三八號；起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第三七八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、本件上訴人陳威穎上訴意旨略稱：㈠上訴人係於警方盤查時，主動坦承施用毒品，當符合自首要件，原審卻不為此認定，明顯有誤。㈡原審既認上訴人係同時施用第一級、第二級毒品，依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品罪，即應參考第一審就該罪所處之有期徒刑十一月而裁量，卻改處有期徒刑一年二月，明顯較重，且未說明加重之理由，自非妥適。

二、惟查：

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定（含有無自首之事實），俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又刑法第六十二條所定自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知該犯罪為必要，易言之，既已對於其犯罪發生懷疑，即屬有所發覺。本件原判決撤銷第一審判處上訴人分別施用第一級、第二級毒品兩罪之科刑判決，改判同時施用第一級、第二級毒品，依想像競合犯從一重論處犯施用第一級毒品罪（累犯）刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令、理由不備之情形存在。又原判決依證人即查獲本案員警林俊男於原審所證，稱上訴人係因車輛違停紅線，經上前盤查，發現其為毒品列管人口，講話神情緊張，乃懷疑、進一步詢問是否施用毒品及有無攜帶違禁品各情，上訴人始承認其施用海洛因（但未供認施用甲基安非他命），經再詢問有無違禁品，才拿出置於香煙盒內之海洛因一包等語，因認林俊男對上訴人有施用毒品犯行，已產生合理之懷疑，難謂符合自首法定要件。經核並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自無違法可指。

(二)刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），皆不受上訴不利益變更禁止原則之限制。原判決依罪疑唯輕原則，從寬認定上訴人係以一行為同時施用第一級、第二級毒品，顯然不同於第一審依犯意各別、行為互殊而分論併罰之情形，從而無上揭不利益變更禁止原則之適用，何況第一審所分處者為有期徒刑十一月、五月，兩者相加為一年四月，較諸原審所宣處之一年二月為重。此部分上訴意旨，顯然誤解。綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於其同時施用第一、二級毒品，所犯施用第二級毒品罪部分，為不得上訴第三審之案件，上揭施用第一級毒品部分上訴不合法，則此輕罪名部分無從合併為實體審理，自應併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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