最高法院一○五年度台上字第二四一九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二四一九號

上訴人

陳昭安

選任辯護人

李玲瑩律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年三月八日第二審判決（一○四年度上訴字第一六四一號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第七九三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人上訴意旨略稱：㈠、原審就原判決附表二編號「1」所示之事實為罪名、適用法條之變更，竟未踐行罪名之告知義務，逕自撤銷改判較第一審更重之刑，妨害上訴人防禦權之行使，訴訟程序違背法令。㈡、上訴人於偵、審中，就原判決附表二編號「1」、「2」部分之事實，已坦白供承，應符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定，祇是卷內未見有此筆錄記載。詎原審未詳查、勘驗偵查筆錄影音光碟，遽認此二次犯罪不合自白減刑之要件，未予減刑，有證據調查未盡及判決不適用法則之違法云云。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第九十五條第一項第一款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據與辯論。又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，同法第四十七條定有明文。依據起訴書記載，上訴人就原判決附表二編號 「1」之犯罪事實，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，於第一審審理時業經明白告知（見第一審卷第四十四頁反面），並為實質之審理，嗣原審以第一審判決主文欄就此部分事實有誤繕之情（誤繕為轉讓第一級毒品罪）予以撤銷改判，依販賣第一級毒品罪名論擬，而稽諸原審筆錄之記載，受命法官於準備期日、審判長於審判期日，在訊問上訴人之前，就告知罪名部分，分別載以「詳如起訴書及原審（即第一審）判決書所載」（見原審卷第五十七頁）、「（起訴書認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品海洛因罪嫌、同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌、同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌、同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥等罪嫌；原審判決認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪），藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪已於民國一○四年十二月二日修正公布，渠可併為防禦及辯護。」等文（同上卷第九十六頁正、反面），並於訊問上訴人上訴理由後，審判長再告以「本件原（指第一審）判決附表二販賣第一級毒品予張欽榮部分，附表二編號「1 」將販賣第一級毒品之時間、地點、毒品種類、所犯罪名及宣告刑，誤載為轉讓第一級毒品，以致於認定事實及適用法條均有錯誤。如被告繼續上訴，本院勢必將原判決關於附表二編號「1 」部分撤銷改判，改依毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪論處，刑度勢必加重，定執行刑部分亦勢必加重，此為對被告不利，且不受刑事訴訟法第三百七十條不利益變更禁止原則之限制。」（同上卷第九十七頁），已就是項事實之罪名明確告知，並就該項罪名之構成要件為實質之調查，給予上訴人及其辯護人適當辨明、辯論之機會。此部分上訴意旨，顯然非確實依據卷內訴訟資料而指摘，殊非可採。

㈡刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。而毒品危害防制條例第十七條第二項關於「於偵查及審判中均自白者」，減輕其刑之規定，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白。上訴人於警詢、偵查中，就原判決附表二編號「1」、「2」部分，先後辯稱係無償轉讓給友人張欽榮，或其所交付之款項分不清楚是還債還是購買毒品等語，可見未就販賣毒品罪之重要構成要件事實即意圖營利乙節，自白犯罪，上情業據原判決明白論斷，俱有卷附資料可佐。上訴人遲至歷審時，始行供承販賣毒品犯行，顯不符自白販賣減輕其刑之要件。上訴意旨再執陳詞，指摘原判決此部分違法，核非上訴第三審之適法理由。又上訴人於歷審中，未曾對偵查筆錄之記載有所爭執，亦未聲請勘驗偵查筆錄光碟，而稽諸卷內上訴人的歷次偵查筆錄，上訴人於證人張欽榮到庭作證之前，始終否認張欽榮有交付金錢的作為，迨至一○四年四月二十二日偵查訊問時，因當場聆聽張欽榮之證言，才坦承向張欽榮收取款項，卻仍堅稱「到底算還債或買毒品的錢，很難認定」，辯護人亦當庭稱「證人支付被告（指上訴人）的錢，是在『償債』，非『買賣』毒品的對價。」並均於閱覽筆錄後簽名。自此檢察官或警員即未再就上訴人涉及張欽榮部分加以詢問，依此客觀情況，偵查筆錄之真確，已然明確，自無庸為無益之調查，上訴意旨關於此部分所指，難認適法。

㈢刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），即可不受上訴不利益變更禁止原則之限制，亦即一旦有但書情形，即可改判較重之刑，以確實實現實體的正義。原判決以：「㈠上訴人於第一審判決附表一編號「2」 行為後，藥事法第八十三條第一項之規定業經修正，第一審未及就該等部分論述新舊法規定而予適用，略有未洽；㈡第一審判決於事實、理由欄就附表二編號「1」 部分均記載、論述為販賣第一級毒品海洛因，然在主文欄之附表二編號 「1」（含時間、地點、毒品數量、所犯罪名各欄）部分，卻誤繕為如附表一編號「1 」各欄所示（轉讓第一級毒品罪刑），顯有未洽」，乃予以撤銷改判，因第一審就附表二編號 「1」之部分，係依毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪論擬，量處有期徒刑七月，原判決則依同條例第四條第一項之販賣第一級毒品（既遂）罪論擬。二罪名並不相同，改判較重之刑，宣處有期徒刑十六年，且將第一審判決所定應執行刑十九年有期徒刑，另擇定為有期徒刑二十年，核無上訴意旨所稱的違法情形存在。綜上說明，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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