最高法院一○五年度台上字第二九九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二九九八號

上訴人

賴進功

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年八月十七日第二審判決（一○五年度上訴字第四三一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○四年度偵字第五五七三、五六二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於販賣第三級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人賴進功有其附表（下稱附表）一所載販賣第三級毒品愷他命，及其事實欄二㈠所載持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上等犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處其如附表一所示販賣第三級毒品十三罪刑，及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑，並就上開各罪所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑十五年。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人於民國一○四年七月十七日之陳述狀中，已就全部販賣第三級毒品犯行概括自白，檢察官於一○四年八月三日提訊上訴人時，並未訊問關於陳述狀之內容，亦未詢問上訴人就原判決附表一編號2至7、編號10至11部分有無自白，使上訴人喪失於偵查中自白減刑之機會，原判決認附表一編號2至7、編號10及11之部分未於偵查中自白，無毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之適用，顯有適用法則不當之違誤。㈡上訴人販賣毒品之時間集中在一○四年

五、六月間，所為犯行具有時間關聯性及連續性，屬接續犯或集合犯，應僅論以一罪，原判決以數罪併罰，適用法則亦有不當。㈢上訴人販賣第三級毒品部分，販賣對象僅三人，且各次販賣毒品所得僅新台幣（下同）五百元，竟分別判處有期徒刑七年六月、三年十月不等之重刑，復未依刑法第五十九條酌減其刑；另上訴人持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分，僅係單純持有，並未販賣，且於偵審中自白，原判決仍量處有期徒刑二年之重刑，所定執行刑長達十五年，超過上訴人行為之不法內涵，顯違反比例原則及責罰相當原則，俱有適用法則不當之違誤云云。

三、惟查：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其旨係為鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定，以達訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意，且「偵查中」應包含警詢程序。是以除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前同未進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般言之，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。原判決以上訴人所犯附表一編號2至7、編號10及11所示販賣第三級毒品愷他命之罪，於原審審理時固坦承犯行，但於偵查中否認犯罪，難認該部分於偵查中自白，不符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之要件，已敘明其理由，與卷附資料悉無不合。卷查，上訴人於一○四年七月七日接受檢察官偵訊時，先稱有賣愷他命給黃○凱、黃○貴、楊○華，但次數不確定，經檢察官提示相關通訊監察譯文逐一訊問時，就附表一編號2至7、編號10及11部分，上訴人均否認交易（見偵字第五五七三號卷一第九十七至一○○頁），僅承認附表一編號1 、8、9、12、13之部分交易成功（見同上偵查卷第九七、

九八、一○○頁）。且上訴人所遞交之陳述狀內容，僅記載「本人賴進功因毒品案羈押期間，誠心悔過，請求檢查（察）官念在本人初犯，能給個機會從輕量刑，改過自新」（見同上偵查卷第一三八頁），並無一語道及願自白之前否認之附表一編號2至7、10及11之犯行，難認上訴人已於偵查中自白各該次犯行。嗣檢察官於一○四年八月三日及同年八月二十七日偵訊時，詢問上訴人有何意見補充，上訴人均表示沒有意見補充（見同上偵查卷第一四三、一五二頁），亦未就先前否認部分更為自白，足認檢察官於起訴前已就犯罪事實進行偵訊，並無未給予辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪之機會，而剝奪其自白權益之情形。原判決依上開事證認附表一編號2至7、10及11部分在偵查階段否認犯罪，未依前揭規定減刑，並無不合。上訴意旨指其於偵查階段已概括全部自白，檢察官於一○四年八月三日提訊時，並未就自白書部分訊問，未給予自白辯明之機會，有適用法規不當之違法云云，顯非依卷內資料指摘。㈡刑法上之集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行，而將此等多數犯罪行為，包括規定為一罪之情形。從而，同種類之數個犯罪行為，縱有反覆實行之情形，倘法律未將之規定為包括之一罪，即不能以集合犯之包括一罪論擬。查毒品危害防制條例第四條所定販賣各級毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括一罪之情形，自非屬集合犯。又接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。亦即以單一之犯意，同一行為之數個舉動，接續進行同一犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一部，具時間、空間之密切關係，且係各基於單一犯意接續為之，侵害同一人之同一法益，始得謂係接續犯。苟依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，亦各具獨立性，實質上已成立數罪，自非實質一罪之接續犯。上訴人所為各次販賣行為，有時間之差異，各具獨立性，與接續犯之要件不合。原判決就上訴人所犯附表一所示販賣第三級毒品十三次之犯行，論以數罪，要無違法可言。㈢刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第五十九條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法。上訴人無視國家防制杜絕毒品之禁令，為營利販賣第三級毒品次數多達十三次，助長毒品泛濫，犯罪情狀在客觀上尚無顯然足以引起一般同情，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，經核於法尚無違誤。㈣量刑之輕重，乃法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原判決業已具體審酌上訴人刑法第五十七條各款所列情狀，據以量處如附表一所示各罪之刑及有期徒刑二年，並就所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑十五年，已在理由內說明上訴人在本案前無刑事犯罪紀錄，素行非劣，但多次販賣第三級毒品予他人，實屬不該，兼衡上訴人販賣之對象為三人，各次販毒所得為五百元及一千元之間，獲利非鉅，及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，情節非輕等一切情狀，而綜合各情據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列情狀，而為刑之量定，未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權情事，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨仍以其販賣毒品小額交易、交易對象僅三人，獲利微薄，指摘原判決量刑過苛，不符罪刑相當性及比例原則云云，或就原審量刑職權之合法行使，或就原判決明白之論斷，任憑己意漫指為違法，均非依據卷內證據資料為具體違法之指摘。本件上訴與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其此部分之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

貳、關於持有第二級毒品（甲基安非他命、MDMA、MDPV）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於持有第二級毒品部分，應視為已上訴。而關於上訴人持有第二級毒品部分，原判決係依毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪論處（該罪最重本刑為三年以下有期徒刑），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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