最高法院一○五年度台上字第三四○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三四○六號

上訴人

曾金祿

選任辯護人

李晉安律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年三月十八日第二審判決（一０四年度上訴字第一九九０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第七一六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人即向上訴人曾金祿購買第二級毒品甲基安非他命之馮聖祐、證人即居中牙保買賣之戴邦恩（原名戴振庭）於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄貳、二、㈠所述上訴人與戴邦恩以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文、通訊監察書等可稽，暨「ＨＴＣ」廠牌行動電話（含其內ＳＩＭ卡一張）一支，扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄，包括原判決附表〈下稱附表〉「主文罪名及宣告刑」欄以外）所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係以購入甲基安非他命之原價格及原數量「轉讓」甲基安非他命予馮聖祐，並未從中賺取差價或差量，不屬「販賣」

云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並說明上訴人有事實欄所記載犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（曾金祿）前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重）：上訴人於偵查、審判中，均自白附表編號一至六所示販賣甲基安非他命犯行，爰就此部分皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以減輕其刑。因而撤銷第一審關於附表編號七部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑七年二月，並諭知相關之沒收；維持第一審關於附表編號一至六，論上訴人以販賣第二級毒品罪（均為累犯），共計六罪，處有期徒刑三年七月（其中五罪）或三年九月（其中一罪），並諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，暨就撤銷改判與上訴駁回所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑九年六月。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。

上訴意旨略以：⑴如依事實欄認定，附表編號一至五、七所示上訴人交付甲基安非他命一包（重量０．三公克）予馮聖祐，係取得新台幣（下同）一千五百元或一千八百元計算，則附表編號六所示上訴人交付甲基安非他命（重量四公克）予馮聖祐，合理金額應約為二萬元，與原判決所指七千元相差甚鉅，顯不合理。倘依上訴人所供，其交付甲基安非他命一包（重量一公克）予馮聖祐，係取得一千五百元計算，則交付四公克予馮聖祐，則取得六千元（如依所謂經調漲之價格一千八百元計算，則為七千二百元，取整數恰為七千元），比較合乎常情。又戴邦恩於警詢陳稱，馮聖祐向上訴人購買甲基安非他命一包（重量一公克）價格為一千五百元等情（馮聖祐於警詢並未表明每包甲基安非他命之重量）。再事實欄既認定，附表編號七所示上訴人係先後二次各交付二包甲基安非他命（重量合計四公克）予馮聖祐等情，可見每包甲基安非他命之重量為「一公克」，與附表編號一至六所交付每包甲基安非他命之重量為「０．三公克」，即有矛盾不合。是以，上訴人交付馮聖祐每包甲基安非他命之重量，究係０．三公克或一公克，攸關上訴人有無圖利之意圖及事實之認定，自應調查明白。上訴人於原審聲請向法務部調查局函詢甲基安非他命之市價，即有調查之必要。乃原審未依聲請調查，亦未依職權勘驗上開戴邦恩之警詢錄音光碟，復未敘明認定上訴人所交付每包甲基安非他命之重量係０．三公克及不採戴邦恩所證有利於上訴人之上情所憑理由，即遽認上訴人交付甲基安非他命予馮聖祐有營利之意圖及事實，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。⑵以警方對上訴人執行通訊監察之時間不短，倘上訴人果真有販賣甲基安非他命營利之意圖及事實，其販賣對象豈會僅有馮聖祐一人而已，足認上訴人並無營利意圖，而係以向綽號「阿貓」之藥頭所購入原價格及原數量轉讓甲基安非他命予馮聖祐，應成立轉讓而非販賣第二級毒品罪。原判決論上訴人以販賣第二級毒品罪，有判決適用法則不當之違誤。⑶原判決所認定附表編號七所示上訴人販賣甲基安非他命予馮聖祐情節，與第一審判決並無不同，而僅上訴人提起第二審上訴，原判決竟認為第一審判決就此所犯販賣第二級毒品罪適用刑法第五十九條規定，予以酌量減輕其刑，並量處有期徒刑三年八月，有判決適用法則不當之違誤，據以撤銷改判，並量處上訴人有期徒刑七年二月，違反上訴不利益變更禁止原則，亦不符比例原則、平等原則及罪刑相當原則云云。

經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

本件原判決認定上訴人基於營利之意圖，以一包甲基安非他命（每包重量０．三公克）一千五百元或一千八百元之價格；以甲基安非他命四包（每包重量一公克）七千元之價格，販賣予馮聖祐，藉以牟利等情，不採上訴人所辯情節，已審酌包括上訴人於第一審所為不利於己之部分供述（「我對於是否有賺到利差不爭執。馮聖祐來跟我拿毒品，可以拿到比市價更便宜的毒品，故他才會來找我拿。我的意思是我跟藥頭拿一公克一千五百元的毒品，而檢察官起訴馮聖祐拿到的是０．三公克的甲基安非他命，我賣一千五百元，我沒有意見」、「審判長問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？被告曾金祿答：我均認罪」〈見第一審卷第三三頁、第一一九頁背面〉）及馮聖祐於檢察官訊問時及第一審之證述（向上訴人購買價格一千五百元或一千八百元之甲基安非他命一包重量約０．三公克〈係實際重量，不含包裝袋〉，見一０三年度偵字第七一六八號卷第四七至五一頁、第一審卷七三至七六頁）等卷內證據資料，詳細說明其取捨證據所憑理由（見原判決第四、五頁），所為論敘說明尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使。至於上訴意旨⑴所指，戴邦恩於第二次警詢中供稱，馮聖祐向上訴人購買甲基安非他命一包（重量一公克）價格為一千五百元等情（見一０三年度偵字第七一六八號卷第一九三至一九五頁）。惟參酌戴邦恩於第一次警詢中供述，馮聖祐係以一千五百元向上訴人購買一包（以夾鍊袋包裝，重量不詳）甲基安非他命等語（見同上卷第八四至八七頁），戴邦恩其後所稱甲基安非他命一包（重量一公克），應係指含包裝袋之毛重而言，自不足以據為有利於上訴人之認定，原判決未依職權贅為勘驗戴邦恩之警詢錄音光碟，亦未說明不採之理由，尚無不可。又甲基安非他命之價格，通常會因來源、時機及純度、數量有所不同而有漲跌互見情形，實在難有可資參考之固定市價。事實欄認定上訴人先後以甲基安非他命０．三公克一千五百元或一千八百元、四公克七千元之價格，販賣予馮聖祐等情，價格相差尚非甚鉅，並非必然與常情不合。又上訴人於原審聲請向法務部調查局函詢甲基安非他命之市價（見原審卷第三０頁），亦難認有調查之必要，原審未依聲請加以調查，尚屬有據。上訴意旨⑴指稱，原判決有調查職責未盡及判決理由不備、適用法則不當之違法云云，自不足取。㈡刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。

又關於刑之量定及定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。再刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」上開但書規定，係指舉凡變更原審判決所引用之刑罰法條（無論刑法總則、分則或特別刑法，均包括在內），即不受禁止上訴不利益變更原則之限制。原判決認為上訴人就附表一編號七所示販賣甲基安非他命犯行，不合刑法第五十九條之酌量減輕其刑規定，第一審判決據以對上訴人酌量減輕其刑，有判決適用法條不當之違誤，因而予以撤銷改判，並量處較重於第一審判決之刑，已詳細敘明所憑依據（見原判決第一三、一四頁），與上訴不利益變更禁止原則無違。又原判決就附表編號七所示販賣第二級毒品犯行之量刑，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌（見原判決判決第一四頁），並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，洵無上訴意旨⑵所指量刑不合比例原則、平等原則及罪刑相當原則之違誤。上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力，或酌量減輕其刑、量刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｅ