最高法院一○五年度台上字第八五八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第八五八號

上訴人

潘吉興

上列上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年一月三十日第二審判決（一０四年度上訴字第一０五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０四年度偵緝字第八一０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人潘吉興有原判決事實欄所載之與業經另案判處罪刑確定之劉維華、廖双本，共同為結夥2 人以上竊取森林主產物並為搬運贓物使用車輛之犯行，甚為明確，因而維持第一審適用民國104年5月6日修正公布前之森林法第52條第1項第4 款、第6款之規定，論處上訴人結夥2人以上竊取森林主產物並為搬運贓物使用車輛罪（累犯）罪刑（處有期徒刑8 月，併科罰金新台幣＜下同＞62,446元，並為罰金如易服勞役折算標準諭知）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

二、上訴意旨略稱：㈠本案之牛樟木，係他人砍伐後棄置於林班地內，應非森林法第50條及國有林林產物處分規則第3 條（上訴理由狀誤載為第2條）第1款規定之森林主產物，而屬盜伐林木者留下之贓物，上訴人應僅成立刑法第320條第1項竊盜罪或同法第349條第1項收受贓物罪。且上訴人將本案牛樟木搬運至林班地道路旁，委請第三人叫車準備運出現場時，即遭巡山員查獲，似僅成立未遂犯。惟原判決就上訴人上開抗辯未予審酌採納，亦未說明所憑理由，遽論以竊取森林主產物罪，已有適用法規不當及理由不備之違法。㈡上訴人係國中畢業教育程度，現待業中，家中母親及有智能障礙之胞姊均賴上訴人維生，因經濟困頓，始前往撿拾棄置之扣案牛樟木（山價僅約31,223元）。惟原判決量刑未依刑法第57條規定調查審酌上情，復未說明所憑理由，亦有不適用法規及理由不備之違法等語。

三、惟按：

㈠、森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處。業經本院著有93年台上字第860 號判例供參。原判決本於同一見解，維持第一審論上訴人以結夥2 人以上竊取森林主產物並為搬運贓物使用車輛罪（見原判決第5至6頁，理由貳、三、㈠、㈡），於法並無不合。

㈡、竊取行為既遂與未遂之區別，應以所竊之物是否已移入自己實力支配之下為標準。若行為人已將他人之物移歸自己所持，即應認竊取行為已既遂，至其是否完全脫離行竊現場，則非所問。查依原判決依卷內證據資料認定並為上訴人所不爭執之事實，本案係廖双本駕駛自用小客車搭載上訴人、劉維華至高雄市桃源區藤枝林道（下稱藤枝林道）18公里處後，由上訴人及劉維華徒步進入行政院農委會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）位於高雄市桃源區之荖濃溪事業區第69林班地內，嗣於該林班地某處見已遭不詳之人砍伐後尚未運走而仍在屏東林管處管領力支配下之牛樟木2 塊，其二人即徒手竊取而將上開牛樟木搬至藤枝林道18公里處，委託路過該處而不知情之謝春明下山轉告廖双本上山接應，嗣廖双本駕駛自用小客車至藤枝林道18公里處與其二人會合，上訴人及劉維華乃將上開牛樟木搬上該自用小客車後車箱及後座，又再次徒步進入該林班地。則於上訴人與劉維華將上開牛樟木搬離原倒伏地點之際，即屬將所竊取之該等牛樟木移入自己實力支配之下，其等本案竊取行為於斯時已告既遂，要無疑問。原判決對此縱未為特別之說明，於其判決本旨亦無影響，核與判決不備理由之情形，尚屬有間。

㈢、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人量刑部分，引據第一審關於上訴人本案犯罪所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人為圖謀私利，夥同共同正犯竊取屬於森林主產物之牛樟木，所為不僅危害自然生態，更未尊重國家森林資源，漠視法律規範之心態，尤有可議，惟念上訴人事後坦承犯行之態度，再考量所竊取森林主產物之數量、價值，兼衡上訴人於本案立於主導支配之地位，惡性較重，及其犯罪動機、目的、手段、情節暨其教育程度、職業收入、家庭生活、經濟狀況等一切情狀；復說明第一審量刑暨併科罰金部分亦均已量處低度之刑，洵屬允當等語。並無逾越法律所規定之範圍，濫用裁量權限之違法情形，核屬事實審法院職權裁量之適法行使，亦無不適用法規及理由不備之違法可言。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｑ