最高法院一○五年度台上字第九三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第九三九號

上訴人

陳明章

選任辯護人

蘇顯騰律師

上訴人

劉明村

選任辯護人

劉烱意律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年一月十三日第二審更審判決（一０二年度上更㈠字第四五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第一

六六五、一八三六、二六０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人陳明章共同公務員，對於職務上之行為，收受賄賂；上訴人劉明村共同與公務員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，改判均論陳明章、劉明村（下或稱上訴人等）共同犯對非主管、監督事務圖利（陳明章並為累犯）罪刑，並就陳明章其餘被訴非法交付工程預算書、強制圍標、抽匿投標廠商證件，及支持本件垃圾場封閉復育工程相關議案通過之行為，涉犯洩密、收受賄賂或圖利罪嫌部分，則以不能證明其此部分犯罪，而不另為無罪諭知，固非無見。

二、惟查：

㈠、有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。又貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，係以該管公務員「利用職權機會或身分」圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為其要件。其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，苟從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益，始足當之。是該管公務員對非其主管或監督之事務，雖有上開得「利用職權機會或身分」，圖自己或其他私人不法之利益，但未利用其因「職權機會或身分」所憑生之影響力或憑藉影響之機會者，自不得以該罪相繩。又苟該管公務員僅對該項事務承辦公務員以外相關之利害關係人，「利用職權機會或身分」，圖自己或其他私人不法之利益，並因而獲得利益，因其所為既非對承辦該事務之公務員為之，承辦該事務之公務員於執行職務時，心理自不受該管公務員因職權身分、機會，對於該事務影響力之拘束，所為除應構成其他罪責（例如貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪）外，亦不得論以上開圖利之罪，均不待言。本件原判決雖以上訴人等所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，明知違反法律，利用職權機會與身分圖自己不法利益因而獲得利益罪。然：

⒈原判決事實記載「陳明章於民國95年8月1日至99年8月1日間，擔任雲林縣斗六市民代表會第8 屆代表兼主席，係依地方制度法服務於地方自治團體（鄉＜鎮、市＞）所屬立法機關，具有集體行使議決…提案等事項、審議決算報告，以及於定期會開會時，單獨對於市長、各一級單位主管及所屬機關首長之施政報告或業務報告為施政總質詢及業務質詢權限之公務員。」是否指陳明章因擔任市民代表會代表兼主席，於定期會開會時，得單獨為施政總質詢及業務質詢，而有質詢之法定權限？乃原判決事實復記載「緣行政院環境保護署於97 年8月補助斗六市公所新台幣（下同）2,250 萬元辦理97年度加強地方建設擴大內需方案『斗六市垃圾衛生掩埋場封閉復育工程（第一期）』（下稱垃圾場封閉復育工程），經斗六市民代表會於…第8屆第9、10次臨時大會通過上開工程經費墊付案。陳明章基於圖自己不法利益之犯意，擬藉由擔任代表兼主席之職權機會與身分，違背地方制度法第48條之質詢權規定，從中牟取工程回饋金…。」「98年5月7日由陳明章主持開議之斗六市民代表會第8屆第6次定期大會，經斗六市長張和平為該工程之施政報告，就該等由斗六市公所主管、監督施工、估驗撥款、驗收決算之工程，雖非陳明章主管、監督之事務，然知工程品質堪慮，惟其因前利用職權機會與身分，已與廠商議妥300萬元且已收取200萬元之不法利益，詎違背地方制度法之質詢權限規定，應質詢卻未質詢而予護航。」原判決果認陳明章於定期會開會時，有上開質詢之法定權限，乃其竟因已收取廠商款項，即「違背地方制度法之質詢權限規定」、「應質詢卻未質詢而予護航」。則該收取廠商款項、違背質詢權限規定、應質詢卻未質詢而予護航行為，是否均與其質詢之職務權限有關？若否，如何仍為上開論斷？若然，是否指陳明章此部分應屬與「職務行為」攸關之貪污治罪條例第四條第一項第五款或同條例第五條第一項第三款罪嫌？乃原判決就此未予論述明白，即認此部分屬同條例第六條第一項第五款對非主管或監督之事務圖利之罪，理由則說明「八、…陳明章、…劉明村基於圖利之共同犯意，明知違背質詢之相關法令，由陳明章利用職權機會與身分，向斗六市公所招標之垃圾場封閉復育工程承包廠商倪育德、張新榮，要索並獲得回饋金300 萬元之不法利益…。」「公訴意旨未慮及案關事實並非陳明章之『職務』，自無『對於違背職務之行為』或『對於職務上之行為』收受賄賂可言。」（原判決第三十、三十一頁）似又認陳明章之「質詢權」非其「職務」，此部分事實記載與理由說明互相矛盾，自有判決理由矛盾之違背法令。

⒉原判決事實記載「…陳明章基於圖自己不法利益之犯意，擬藉由擔任代表兼主席之職權機會與身分，違背地方制度法第48條之質詢權規定，從中牟取工程回饋金…。97年11月間某日…，陳明章利用其代表兼主席之職權機會與身分，向張新榮稱『這個工程會賺』，並探詢承攬意願…。張新榮與倪育德商議結果，擬以工程經費百分之五交付陳明章，以求工程施作及估驗領款不致遭陳明章藉機以代表兼主席之職權或身分刁難…。陳明章接續濫行利用其職權機會與身分，強調該工程成本低廉，承攬絕不會虧錢等語，要索以工程經費二成計算之回饋金…。嗣陳明章…同意將索求款項…降為一成五，經張新榮應允…續由劉燕和承陳明章指示保證得標、承攬、施作、驗收及請款無礙。嗣斗六市公所就該垃圾場封閉復育工程採購之招標，於97年12月9日由勝興公司以2,038萬元得標…。98年5月7日由陳明章主持開議…第6 次定期大會，經斗六市長張和平為該工程之施政報告，就該等由斗六市公所主管、監督施工、估驗撥款、驗收決算之工程，雖非陳明章主管、監督之事務，然知工程品質堪慮，惟其因前利用職權機會與身分，已與廠商議妥300萬元且已收取200萬元之不法利益，詎違背地方制度法之質詢權限規定，應質詢卻未質詢而予護航。…」理由則說明「…㈡、民意代表有法律所賦予得獨立行使之個人權限（力）──質詢權，主要係對於『事務』產生作用（影響力）。…㈢、對於主管、監督事務／非主管、監督事務圖利罪，構成要件要素亦為『事務』，後者之案例事實類型，包括對『人』施以影響力，不論是對行政機關之承辦公務員，抑對與事務利害攸關之私人。…㈣、…⑶、…倘對於非主管、監督事務，違背法令『利用職權機會或身分』，從私人（或國庫）圖取不法利益，而其犯罪情節類似收受賄賂、藉機詐取財物或收取回扣者，恰如刑法不純粹瀆職罪可結合該法瀆職罪章以外各罪而加重刑罰之結構般，自應以貪污治罪條例對於非主管、監督事務圖利罪論處。…。㈤、民意代表身分所擁有制衡對應行政機關職掌事務之質詢權，即其可資利用圖取不法利益之權職機會。…⑵、…就民意代表對非主管、監督之對應行政機關權責事務圖利罪而言，利用職權機會或身分之行為手段或方式圖取不法利益之態樣多端，舉凡對行政機關提請議決事務之議事發言、杯葛、運作反對或護航；對承辦公務員或其上級長官之遊說、關說或施壓；以民意代表之身分與地位，就體制內職權，對行政事務利害關係人具體展現，甚至顯露不當問責之企圖，概均屬之。…⑶、…陳明章就本件垃圾場封閉復育工程確有其身分上之質詢職權，…竟目無法紀敢於藉此要索工程回饋金，倪育德、張新榮恐陳明章借題發揮，刁難行政機關施壓，…因而願付鉅額回饋金300 萬元…其間顯有條件式之關聯性，尤有相當之因果關係。…六、…劉明村徵詢倪育德轉知張新榮投標時，即已告稱陳明章要索工程經費二成約 400萬元之回饋金，俾順利得標、承攬、施作、估驗、請款、驗收…。八、…陳明章、…劉明村基於圖利之共同犯意，明知違背質詢之相關法令，由陳明章利用職權機會與身分，向斗六市公所招標之垃圾場封閉復育工程承包廠商倪育德、張新榮，要索並獲得回饋金300 萬元之不法利益，事證明確…。

參、…二、…公訴意旨未慮及案關事實並非陳明章之『職務』，自無『對於違背職務之行為』或『對於職務上之行為』收受賄賂可言。…」（原判決第十七、十九、二十一、二十

二、二十三、二十四、二十七、三十、三十一頁）。究上述陳明章「擔任代表兼主席之職權機會與身分」內容為何？「陳明章…向張新榮稱『這個工程會賺』，並探詢承攬意願…。」「陳明章…強調該工程成本低廉，承攬絕不會虧錢等語，要索以工程經費二成計算之回饋金…。」究與陳明章擔任代表兼主席之職權機會與身分有何關聯？本件「續由劉燕和承陳明章指示保證得標、承攬、施作、驗收及請款無礙。」、「劉明村徵詢倪育德轉知張新榮投標時，即已告稱陳明章要索工程經費二成約400 萬元之回饋金，俾順利得標、承攬、施作、估驗、請款、驗收…。」與陳明章「擔任代表兼主席之職權機會與身分」是否相關？其依據為何？否則如何據論上訴人等有圖利犯行？此部分事實不明。果如原判決之認定，陳明章「因前利用職權機會與身分，已與廠商議妥 300萬元且已收取200 萬元之不法利益，詎違背地方制度法之質詢權限規定，應質詢卻未質詢而予護航。」「八、…陳明章、…劉明村基於圖利之共同犯意，明知違背質詢之相關法令，由陳明章利用職權機會與身分，向斗六市公所招標之垃圾場封閉復育工程承包廠商倪育德、張新榮，要索並獲得回饋金300 萬元之不法利益…。」似認陳明章「利用職權機會與身分」所為，僅對承包廠商倪育德、張新榮為之，據以圖得不法利益三百萬元。然陳明章既未對承辦「垃圾場封閉復育工程」之公務員，利用其因「職權機會或身分」所憑生之影響力或憑藉影響之機會予以干擾，或如原判決所述，對行政機關（斗六市公所）提請議決事務之議事發言、杯葛、運作反對，或對承辦公務員或其上級長官遊說、關說或施壓。且原判決指「利用職權機會或身分」，應包括對行政機關提請議決事務之議事「護航」、以民意代表之身分與地位，就體制內職權，對行政事務利害關係人具體展現、甚至顯露不當問責之企圖部分（原判決第二十三頁），亦非對承辦該事務之公務員為之。則承辦「垃圾場封閉復育工程」之公務員於執行職務時，心理既未受該管公務員因職權身分、機會，對於該事務影響力之拘束，如何據論陳明章係「利用職權機會或身分」圖自己或其他私人不法利益？果陳明章僅利用職權機會與身分，對承包廠商倪育德、張新榮要索不法利益，其如何保證「得標、承攬、施作、驗收及請款無礙」、「俾順利得標、承攬、施作、估驗、請款、驗收」，而與其得利有對價關係？倘陳明章未利用其因「職權機會或身分」所憑生之影響力或憑藉影響之機會，干擾、影響承辦「垃圾場封閉復育工程」之公務員，其仍對廠商保證「得標、承攬、施作、驗收及請款無礙」，即與施用詐術無異，是否仍構成對於非主管或監督之事務圖利罪責？此部分事實亦非明瞭。原審未予調查釐清即遽為上訴人等不利之論斷，復未詳予說明其認定之理由，併有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由不備之違背法令。

㈡、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百五十七條、第一百五十八條規定，公眾週知之事實、事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，均無庸舉證。然關於上述無庸舉證之事實，如未予可能因該事實受有不利益判決之當事人陳述意見之機會，任由法院逕行認定，既影響被告防禦權及辯護權之行使，判決結果亦易引起突襲性裁判之爭議，致侵害當事人權益。故同法第一百五十八條之一規定：「前二條無庸舉證之事實，法院應予當事人就其事實有陳述意見之機會。」以維正當法律程序。原判決理由以陳明章就本件「垃圾場封閉復育工程」，「…向勝興營造有限公司（下稱勝興公司）要索高達300 萬元之不法利益，而勝興公司形式上詎猶能竣工通過驗收，其工程品質堪虞…徵諸勝興公司為圖降低回填土石方成本，違背契約施工規範第四章…規定…，與合法土石方資源堆置處理場輔潔實業有限公司（下稱輔潔公司）勾結，取得不實出土證明文件，卻另從其他非法地點取土回填，勝興公司所屬本件垃圾場封閉復育工程工地主任莊耀堃、輔潔公司及相關下包廠商等人員，均因觸犯行使業務登載不實文書罪遭判刑確定（台灣嘉義地方法院99年度訴字第1008號判決、台灣高等法院台南分院100年度上訴字第800號判決…），為法院職務上所已知之事實，…自不因該工程業已竣工驗收決算完畢，遽謂其品質無瑕。」（原判決第二十六頁）並據為上訴人等不利之認定。然原審既認上開引用之二判決及所載內容「為法院職務上所已知之事實」，竟未於審判期日提示該事實及判決，予上訴人等及渠等辯護人有陳述意見之機會，有審判筆錄可稽，即據為上訴人等不利之認定，顯係以未經合法調查之證據，作為判斷之依據，自與刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百五十八條之一規定有違，而有不適用法則之違背法令。

㈢、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分。犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任。否則分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，自與罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則有違。此與司法院院字第二０二四號解釋，側重填補損害而應負連帶返還之責任，以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人所實際分得之數額為之。此為本院最近一致之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決就上訴人等本件犯罪所得之沒收部分，未及審酌上情，仍認應就上訴人等就本件「犯罪所得財物新台幣三百萬元應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。」依上述說明，自有適用法則不當之違背法令。

㈣、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依檢察官起訴書「犯罪事實」欄記載，係認陳明章與劉明村基於對違背預算監督職務上行為收受賄賂及對非主管監督之招標業務，違背法令圖利之犯意聯絡，涉犯本件罪嫌。於「證據並所犯法條」欄二，則記載「劉明村雖非公務員，核其所為仍應論以貪污治罪條例第4條第1項第5 款對於違背職務上行為收受賄賂及同條例第6條第1項第5 款對於非主管或監督之事務圖利罪嫌。」有起訴書可憑。原判決則僅就陳明章被訴部分，說明除有罪部分外，其他被訴部分不另為無罪之諭知（原判決第三十三頁起）。但就劉明村被訴有罪以外之起訴事實，漏未敘明是否有罪或不能證明該部分犯罪，非無已受請求之事項未予判決之違法。

㈤、上訴意旨執以指摘原判決違法、不當，非無理由。因上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決就陳明章其他被訴不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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